Auftraggebereigenschaft wird zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe bestimmt

Die Voraussetzungen, unter denen ein Unternehmen als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren ist, müssen zum Zeitpunkt der Vergabe vorliegen. Nicht maßgeblich ist, ob das Unternehmen zukünftig mehr Umsätze im Wettbewerb erzielt (EuGH, 05.10.2017, C-567/15).

Geringere In-house-Umsätze

Ein Wettbewerber wandte sich gegen eine Direktvergabe eines öffentlich beherrschten Unternehmens. Das Unternehmen meinte, es sei kein öffentlicher Auftraggeber, sondern gewerblich tätig, weil es im Wettbewerb zu anderen Unternehmen stehe und in Zukunft weniger als 90 % oder sogar weniger als den Hauptteil des Umsatzes mit ihrer Gesellschafterin erzielt.

Status quo ist entscheidend

Dieser Argumentation folgte der EuGH nicht. Die Gerichte müssen zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe prüfen, ob ein Unternehmen öffentlicher Auftraggeber sei. Unbeachtlich ist daher, dass die In-house-Umsätze zukünftig weniger als 90% oder weniger als den Hauptteil des Gesamtumsatzes ausmachen.

Neues Vergaberecht

Zwar entschied der EuGH auf Grundlage des alten Vergabe-rechts, die Entscheidung ist aber auf das neue Vergaberecht übertragbar. Die Merkmale des funktionalen öffentlichen Auftraggebers nach § 98 Nr. 2 GWB a.F. und § 99 Nr. 2 GWB n.F. stimmen überein.

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