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17.03.2017  | Newsletter Health Care, Pharma & Life Sciences 2/2017

Ausgeschriebene Leistung auch für Rahmenvertrag zu konkretisieren




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Wenn zwei Bieter gemeinsam als Bietergemeinschaft auf eine Ausschreibung hin ein Angebot abgeben, müssen auch beide Bieter gleichermaßen Vertragspartner des Auftraggebers werden wollen. Das hat die Vergabekammer Südbayern (VK) in einem neuerlichen Beschluss festgestellt. Insbesondere behandelt diese Entscheidung zudem das Bedürfnis nach einer konkreten Festlegung von Leistungs- und Preisanforderungen durch den Ausschreibenden, das auch für Rahmenverträge gegeben ist.

Die Vergabekammer Südbayern (VK) hat am 2. Mai 2016 beschlossen (Az.: Z3-3-3194-1-07-02/16), dass auch für einen Rahmenvertrag Umfang und Preise der ausgeschriebenen Leistungen als wesentliche Vertragsbestandteile konkret festzulegen sind. Weiterhin wurde insbesondere ein Zuschlag an eine Bietergemeinschaft für unwirksam erklärt, wenn nicht die Bietergemeinschaft sondern ein Mitglied der Bietergemeinschaft Vertragspartner werden soll.

In dem vorliegenden Fall haben mehrere Kliniken mit dem Ziel eines Versorgungsrahmenvertrags nach § 14 ApoG zusammen ihre Belieferung mit Arzneimitteln im Offenen Verfahren nach VOL/A in drei Losen ausgeschrieben. In den Vergabeunterlagen zu Los 2, das nur die Klinik K betraf, fehlten zu Zytostatika genaue Angaben zur Leistungs- und Preisgestaltung. Laut K sollten die Konkretisierung dem Einzelabruf vorbehalten und die Kosten im Angebotspreis unberücksichtigt bleiben. Letztlich sollte mit „0“ Euro bepreist werden. Auch waren aus der verlangten Arzneimittelliste mehrere Positionen nicht mehr lieferbar. Letztlich haben die Bieter einige Positionen, aber jeweils unterschiedliche, mit „0“ Euro bepreist. Auf Los 2 haben unter anderem Apotheke A und Bietergemeinschaft B, bestehend aus den Apotheken M und J, geboten. B hat den Zuschlag erhalten. Im Rahmen der Bietergemeinschaft, die auf alle Lose geboten hat, hat J den Versorgungsvertrag des Angebots zu Los 2 unterschrieben, M diese zu Los 1 und 3. A hat den Vertrag zwischen K und J im Nachprüfungsantrag zu Los 2 für unwirksam gehalten.

Kein Zuschlag mangels übereinstimmender Willenserklärungen

Die VK hat das Vergabeverfahren wegen erheblicher Mängel aufgehoben. Ein wirksamer Zuschlag nach § 114 Abs. 2 GWB a.F. fehlte. Es lagen bezüglich des Vertragspartners auf Bieterseite keine für einen Vertragsschluss nötigen übereinstimmenden Willenserklärungen vor. Nur J wollte laut entsprechender Unterschrift den Versorgungsvertrag aus Los 2 schließen, nicht jedoch B, die aber das Angebot auf alle drei Lose als Ganzes eingereicht hat. Der wirkliche Vertragspartner blieb daher im Angebot unklar und offen.

Leistungsbeschreibung nicht eindeutig

K hat zudem gegen Pflichten aus § 4 EG VOL/A verstoßen. Auch bei Rahmenverträgen ist die Leistung so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass den Bietern eine Preisermittlung möglich ist, was K aber versäumt hat. K hat lediglich festgelegt, dass die Herstellung und Lieferung von Zytostatika zum Leistungsumfang gehört. Es fehlten jedoch genaue Angaben zu Leistungsgegenstand und -umfang sowie zum in Aussicht genommenen Preis aus § 4 Abs. 1 EG VOL/A, da laut K eine entsprechende Konkretisierung erst beim Einzelabruf erfolgen sollte. Das stand auch der konkreten Vertragsgestaltung entgegen. Rechtfertigende Ausnahmegründe waren hierfür nicht gegeben.

Preisanforderungen unklar

Auch war die Preisangabe „0“ Euro in den verschiedenen Angeboten für die entsprechenden Positionen im Vergleich der Angebote miteinander unklar. Gewöhnlich meint „0“ Euro, dass kostenlos geleistet wird. Da einige ausgeschriebene Arzneimittel nicht mehr verfügbar waren und Leistung und Preis teils erst im Einzelabruf konkretisiert werden sollten, konnte dieser Preis aber auch jeweils dies bedeuten. Die Bieter haben den Leistungsumfang, den K also nicht pflichtgemäß eindeutig und erschöpfend beschrieben hat, verschieden ausgelegt, sodass die Angebote nicht vergleichbar waren.

Im Übrigen wäre eine Arzneimittelversorgung „aus einer Hand“, also durch eine Apotheke, im Sinne des § 14 Abs. 5 Satz 2 ApoG durch eine Bietergemeinschaft nicht möglich. Die VK hatte darüber aber letztlich nicht zu entscheiden, da in der Ausschreibung überhaupt keine Anforderungen an die Eignung entsprechend § 14 Abs. 5 Satz 2 ApoG definiert waren.

Fazit

Die VK hat einmal mehr die oft nicht beachtete, aber nötige Konkretisierung von Umfang und Preisgestaltung ausgeschriebener Leistungen herausgestellt, die auch für Rahmenverträge gilt. Weiter ist die Entscheidung relevant für das Auftreten von Bietergemeinschaften, die sich bei der kompletten Angebotsabgabe als Gesamtheit und nicht als loser Verband einzeln auftretender Akteure verstehen müssen.

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