22.02.2021  | Vergabe 1150

Ausschreibungsfrei zusammenarbeiten, aber Besserstellungsverbot beachten




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Arbeiten öffentliche Auftraggeber ohne Ausschreibung zusammen, dann darf durch die Zusammenarbeit kein privates Unternehmen gegenüber seinen Wettbewerbern bevorzugt werden. Dazu müssen die Auftraggeber fairen Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt herstellen, wenn sie Folgeleistungen beschaffen (OLG Düsseldorf, 03.02.2021, VII Verg 25/18).

Ungeschriebenes Besserstellungs-verbot in § 108 Abs. 6 GWB

Ein Bundesland hatte einer Stadt eine Software für Einsatzleitstellen unentgeltlich zur Nutzung überlassen. Hiergegen wehrte sich ein Konkurrent des Herstellers mit dem Argument, die Stadt hätte die Beschaffung der Software ausschreiben müssen. Der zur Vorabentscheidung angerufene EuGH entschied mit Urteil vom 28.05.2020 (C-796/18), dass Gebietskörperschaften in Bezug auf die Einsatzleitsoftware ihrer Berufsfeuerwehren zusammenar-beiten dürfen. Allerdings erkannte der EuGH auf ein ungeschriebenes Besserstellungsverbot: Ausschreibungsfrei ist die Zusammenarbeit nur dann, wenn sie kein privates Unternehmen bevorzugt.

Quellcode und Dokumentation müssen offengelegt werden

Das OLG Düsseldorf konkretisierte nun, wie dienach § 108 Abs. 6 GWB kooperierenden öffentlichen Auftraggeber Folgeleistungen wie Anpassung, Implementierung, Pflege und Weiterentwicklung der Software ausschreiben müssen, um das Besserstellungsverbot einzuhalten: Sie müssen den Bieter im Vergabeverfahren den Quellcode und weitere Informationen zur Einsicht zur Verfügung stellen, damit auch andere Unternehmen als der Software-Hersteller anbieten können.

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