30.11.2020  | Update Arbeitsrecht November 2020

Außerordentliche (Verdachts-)Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers




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BAG 11.06.2020 - 2 AZR 442/19

Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 11. Juni 2020, die einen schwerbehinderten Arbeitnehmer betraf, zu zwei praxisrelevanten Fragen Stellung genommen. Zum einen hat es seine Rechtsprechung dahingehend angepasst, dass die Kündigung eines schwerbehinderten (oder gleichgestellten) Arbeitnehmers auch rechtzeitig erklärt wird, wenn sie gemäß § 174 Abs. 5 SGB IX unverzüglich nach der Erteilung der Zustimmung durch das Integrationsamt erklärt wird, selbst wenn bei der Antragstellung gegenüber dem Integrationsamt die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB bereits abgelaufen gewesen sein sollte. Zum anderen ist das BAG der Frage nachgegangen, wie sich die krankheitsbedingte Abwesenheit eines unter dem Verdacht einer Pflichtverletzung stehenden Arbeitnehmers auf die Aufklärungspflichten des Arbeitgebers und auf den Lauf der zweiwöchigen Erklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB bei einer außerordentlichen Verdachtskündigung auswirkt.

Sachverhalt

Die beklagte Arbeitgeberin hatte bei der Durchsicht von Telefonrechnungen festgestellt, dass über einen Zeitraum von ca. sechs Wochen mehr als 2.000 Mal kostenpflichtig eine Glücksspiel-Hotline angerufen wurde. Die Anrufe wurden von zwei Anschlüssen getätigt, die dem letztlich gekündigten Kläger, der einem Schwerbehinderten gleichgestellt war, und einem weiteren Hausmeisterkollegen zugeordnet waren. Da der Kläger zu den Anrufzeiten überwiegend im Betrieb anwesend gewesen war, richtete sich der Verdacht nach der Auswertung maßgeblich gegen ihn.

Erst nach einer zweiwöchigen Arbeitsunfähigkeit des Klägers hörte die Beklagte diesen sowie den weiteren verdächtigen Arbeitnehmer zu den Verdachtsumständen an. Zwei Tage später beantragte sie die Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung. Nach knapp drei weiteren Wochen bestätigte das Integrationsamt den Eintritt der Fiktion gemäß § 174 Abs. 3 S. 2 SGB IX, wonach die Zustimmung als erteilt gilt, wenn das Integrationsamt zwei Wochen nach Eingang des Antrags keine Entscheidung trifft. Noch am selben Tag hörte die Beklagte ihren Betriebsrat an und kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nach nochmals sechs Tagen, als eine Rückäußerung des Betriebsrates vorlag, fristlos.

Das LAG Düsseldorf hat der Kündigungsschutz stattgegeben und dies damit begründet, dass die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB versäumt habe. Die Beklagte habe den Kläger zu spät zu den verdachtsbegründenden Umständen angehört, nämlich erst nach dessen Arbeitsunfähigkeit. Daher sei die Sachverhaltsermittlung nicht mit der gebotenen Eile durchgeführt worden. Ein Arbeitgeber müsse jedoch auch während der Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers zumindest versuchen in Erfahrung zu bringen, ob der Arbeitnehmer trotz Arbeitsunfähigkeit in der Lage ist, entweder eine schriftliche Stellungnahme abzugeben oder an einer persönlichen Anhörung teilzunehmen.

Entscheidung des BAG

Das BAG hat diese Entscheidung aufgehoben und die Sache an das LAG zurückverwiesen. Die Beklagte habe die relevanten Fristen, soweit sie vom BAG überprüfbar sind, eingehalten, so dass das LAG Düsseldorf über einen wichtigen Kündigungsgrund befinden muss.

1. Rechtzeitige Kündigungserklärung gemäß § 174 SGB IX

Grundsätzliches: Die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts, § 174 Abs. 1 SGB IX. Dies gilt auch für die Kündigung eines gleichgestellten behinderten Menschen, § 151 SGB IX. Eine Kündigung, die ohne Zustimmung des Integrationsamts erklärt wird, ist unwirksam. Ähnlich wie § 626 Abs. 2 BGB verlangt auch § 174 Abs. 2 SGB IX, dass für die Antragstellung eine Frist von zwei Wochen ab Kenntniserlangung von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen eingehalten wird. Wenn die Kündigung nach erteilter Zustimmung des Integrationsamts „unverzüglich“ erklärt wird, kann sie auch nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgen (§ 174 Abs. 5 SGB IX).

Entscheidung des BAG: Das BAG hat im vorliegenden Fall entschieden, dass die Kündigung rechtzeitig im Sinne des § 174 Abs. 5 SGB IX erklärt wurde, und zugleich klargestellt, dass den Arbeitsgerichten auch nur insoweit eine Prüfungskompetenz zukommt. „Unverzüglich“ bedeutet auch im Rahmen von § 174 Abs. 5 SGB IX „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 Abs. 1 BGB). Dabei kommt es auf eine verständige Abwägung der beiderseitigen Interessen an. Solange derjenige, dem unverzügliches Handeln abverlangt wird, nicht weiß, dass er die betreffende Rechtshandlung vornehmen muss, oder er mit vertretbaren Gründen annehmen kann, dass es sie noch nicht vornehmen müsse, liegt kein schuldhaftes Zögern vor. Insofern kann der Arbeitgeber die erforderliche Beteiligung seiner zuständigen Arbeitnehmervertretung auch erst nach dem Erhalt der Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes veranlassen und anschließend kündigen. 

Demgegenüber ist vom Integrationsamt und im Falle von Rechtsmitteln vom Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die zweiwöchige Frist des § 174 Abs. 2 SGB IX gewahrt wurde. Sofern die Zustimmung vom Integrationsamt entweder ausdrücklich erteilt wird oder im Falle der Untätigkeit nach Ablauf von zwei Wochen als erteilt gilt, ist die Arbeitsgerichtsbarkeit an die Zustimmungsentscheidung und damit an die Fristeinhaltung gebunden.

Mit dieser Kompetenzverteilung hat das BAG auf Kritik an seiner bisherigen Rechtsprechung reagiert. Zuvor sollte § 174 Abs. 5 SGB IX nur Anwendung finden, wenn die erforderliche Zustimmung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB beantragt wurde. Diese Frist werde mittels § 174 Abs. 5 SGB IX dann „ausgedehnt“ bzw. „ihr Ablauf werde aufgeschoben“, weshalb der Anwendungsbereich des § 174 Abs. 5 SGB IX (vorher § 91 Abs. 5 SGB IX) erst gar nicht eröffnet sei, wenn der Antrag beim Integrationsamt die Zwei-Wochen-Frist nicht wahrt. Dieses Verständnis hatte zur Konsequenz, dass die Fristeinhaltung zwischen Kenntnis von den Kündigungsgründen und der Antragstellung beim Integrationsamt doppelt geprüft wurde. Nunmehr argumentiert das BAG zutreffend, dass die Vorschrift des § 174 Abs. 5 SGB IX dem Umstand Rechnung trage, dass ein Arbeitgeber die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB typischerweise deshalb nicht einhalten könne, weil er zunächst die Zustimmung des Integrationsamts einholen muss. Der Ablauf dieser Frist ist daher nach dem Wortlaut eine Anwendungsvoraussetzung des § 174 Abs. 5 SGB IX, so dass es für den Kündigungsausspruch nur auf die Unverzüglichkeit ankommt.

2. Rechtzeitige Kündigungserklärung nach § 626 Abs. 2 BGB

In einem obiter dictum hat das BAG zudem ausgeführt, dass die die Frist des § 626 Abs. 2 BGB (bzw. § 174 Abs. 2 SGB IX) zum Zeitpunkt der Antragstellung beim Integrationsamt noch nicht abgelaufen sei. 

Die Zwei-Wochen-Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB beginnt zu dem Zeitpunkt, zu dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Hat der Arbeitgeber bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann er weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die vorgenannte Frist zu laufen beginnt. Dies gilt allerdings nur, solange er die Ermittlungen mit der gebotenen Eile durchführt. Soll der zu kündigende Arbeitnehmer im Vorfeld einer außerordentlichen Verdachtskündigung angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Diese Frist darf grundsätzlich nur bei Vorliegen besonderer Umstände mehr als eine Woche betragen.

Das BAG hat mit der vorliegenden Entscheidung Rechtsklarheit für den Arbeitgeber geschaffen, ob er im Falle einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers gehalten ist, diesen auch während seiner Erkrankung zu kontaktieren und zur Stellungnahme aufzufordern, jedenfalls solange nicht bekannt (bzw. vorhersehbar ist), dass der Arbeitnehmer gesundheitlich nicht in der Lage ist, zu antworten.

Dabei betont das BAG zunächst, dass eine Kontaktaufnahme zum Arbeitnehmer aus Gründen der Rücksichtnahme auf dessen Genesungsprozess während der Dauer einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nur begrenzt zulässig ist. Der Arbeitgeber müsse vielmehr auf die Erkrankung des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen und alles unterlassen, was dem Genesungsprozess abträglich sein könnte. Neben seiner eingeschränkten Kontaktaufnahmemöglichkeit müsse ein Arbeitgeber auch wegen der fehlender Verpflichtung des Arbeitnehmers, den Grund und die Auswirkungen seiner Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen, regelmäßig nicht nachforschen, ob der Arbeitnehmer trotz Arbeitsunfähigkeit an einer Anhörung teilnehmen kann. Das schlussfolgert das BAG aus der in § 241 Abs. 2 BGB verankerten Rücksichtnahmepflicht

Zeitgleich weist das BAG aber auch darauf hin, dass der Arbeitgeber auch im Fall der Erkrankung des Arbeitnehmers nicht beliebig lang abwarten dürfe. Ein unbegrenztes Abwarten ist mit dem Normzweck des § 626 Abs. 2 BGB nicht zu vereinbaren, weswegen der Arbeitgeber nach einer angemessenen Frist auch während der krankheitsbedingten Abwesenheit eines Arbeitnehmers mit diesem Kontakt aufnehmen müsse, um zu klären, ob er gesundheitlich in der Lage sei, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken. Sollte der Arbeitnehmer dann angeben, er könne sich krankheitsbedingt nicht äußern, lägen in der Regel hinreichende besondere Umstände vor, aufgrund derer der Arbeitgeber die Genesung des Arbeitnehmers abwarten dürfe. Die Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB würde dann noch nicht zu laufen beginnen. Für die Dauer der „angemessenen“ Frist, verweist das BAG auf seine Rechtsprechung zur Kontaktaufnahme mit arbeitsunfähig erkrankten Zeugen, wonach ein Zeitraum von drei Wochen für die Kontaktaufnahme noch als angemessen angesehen werden müsse. Hierbei handelt es sich aber nicht um eine starre Grenze. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze konnte im vorliegenden Fall von der Beklagten nicht verlangt werden, dass sie vor dem Ende der zweiwöchigen Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers an diesen herantritt. 

Praxishinweis

Bei feststehenden Sachverhalten schützt eine Erkrankung des Arbeitnehmers nicht vor dem Ausspruch einer (fristlosen) Kündigung. Sofern ein Tatnachweis nicht unmittelbar möglich ist und daher eine Anhörung des verdächtigen Arbeitnehmers erforderlich wird, kann sich dieser einer drohenden Kündigung nicht durch eine „Flucht in die Erkrankung“ entziehen. Nach wie vor sind Arbeitgeber aber im Rahmen einer außerordentlichen Verdachtskündigung verpflichtet, die Aufklärung des noch im Unklaren liegenden Sachverhalts unverzüglich voranzutreiben. Im Falle einer Arbeitsunfähigkeit muss der Arbeitgeber jedoch nicht direkt an den Arbeitnehmer herantreten, um die Zwei-Wochen-Frist zu wahren. Erst nach ca. drei Wochen muss der Arbeitnehmer gefragte werden, ob er trotz seiner fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit in der Lage ist, an der Aufklärung des Sachverhalts (ggf. schriftlich) mitzuwirken. Der Arbeitgeber sollte sodann dem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Gesundheitszustandes eine Erklärungsfrist setzen. 

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