18.03.2020FachbeitragCorona

Update Arbeitsrecht | Sondernewsletter Corona-Virus

Corona-Virus: FAQ Arbeitsrecht Teil 2

A. Kurzarbeit

1. Wie ist der Stand der Rechtslage?

Nach dem „Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld“ („Gesetz zur Erleichterung der Kurzarbeit“) (vgl. Vorabfassung der BT-Drucksache 19/17893) kann ein Unternehmen aufgrund der weltweiten Krankheitsfälle durch das Corona-Virus Kurzarbeit anordnen und somit die Arbeitszeit reduzieren. Bei Entgeltausfällen können betroffene Beschäftigte Kurzarbeitergeld (KUG) erhalten. Diese Leistung muss vom Arbeitgeber beantragt werden. Die Bundesregierung hat – auch in Person von Bundesarbeitsminister Hubertus Heil sowie auf ihrer Internetseite – verlautbaren lassen, dass die Gesetzesänderungen rückwirkend ab 01. März 2020 Anwendung finden.

2. Was ist Kurzarbeit?

Kurzarbeit nennt man die vorübergehende Herabsetzung der Arbeitszeit bei entsprechender Minderung der Bezüge der betroffenen Mitarbeiter. Wird im Rahmen einer Kurzarbeit die Arbeit insgesamt eingestellt, spricht man von „Kurzarbeit Null".

3. Was ist Kurzarbeitergeld (KUG)?

KUG ist eine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung. Der Arbeitgeber muss die regelmäßige Arbeitszeit kürzen und hat dies der zuständigen Agentur für Arbeit anzuzeigen. Dies kann insbesondere aus konjunkturellen Gründen erfolgen, weil die wirtschaftliche Lage des Betriebes schlecht ist. Das KUG soll den Verdienstausfall für die Reduzierung der Arbeitszeit ausgleichen.

4. Muss sich Kurzarbeit auf das gesamte Unternehmen erstrecken?

Kurzarbeit kann auf einzelne Bereiche/Abteilungen beschränkt werden – und auch in Bezug auf unterschiedliche Arbeitnehmergruppen (unter Berücksichtigung der Anforderungen an eine sachliche Rechtfertigung von Unterscheidungen) in unterschiedlichem Umfang durchgeführt werden.

5. Was ist neu im „Gesetz zur Erleichterung der Kurzarbeit“?

Um für krisenhafte Zeiten – ausgelöst etwa durch eine Corona-Pandemie – gewappnet zu sein, ist eine bis 2021 befristete Verordnungsermächtigung für die Bundesregierung in das Gesetz aufgenommen worden, die es erlaubt, den Zugang zum KUG zu erleichtern.

Das Gesetz enthält in § 109 Abs. 5 SGB III n.F. folgende Verordnungsermächtigung:

„Die Bundesregierung wird ermächtigt, für den Fall außergewöhnlicher Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf,

  1. abweichend von § 96 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 den Anteil der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die vom Entgeltausfall betroffen sein müssen, auf bis zu 10 Prozent herabzusetzen,
  2. abweichend von § 96 Absatz 4 Satz 2 Nummer 3 auf den Einsatz negativer Arbeitszeitsalden zur Vermeidung von Kurzarbeit vollständig oder teilweise zu verzichten,
  3. eine vollständige oder teilweise Erstattung der von den Arbeitgebern allein zu tragenden Beiträge zur Sozialversicherung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, einzuführen.

Die Verordnung ist zeitlich zu befristen. Die Ermächtigung tritt mit Ablauf des 31. Dezember 2021 außer Kraft.“

Das Gesetz enthält darüber hinaus in § 11a AÜG n.F. folgende Verordnungsermächtigung:

„Die Bundesregierung wird ermächtigt, für den Fall außergewöhnlicher Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, dass das in § 11 Absatz 4 Satz 2 geregelte Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Vereinbarung von Kurzarbeit für den Arbeitsausfall und für die Dauer aufgehoben ist, für die dem Leiharbeitnehmer Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch gezahlt wird. Die Verordnung ist zeitlich zu befristen. Die Ermächtigung tritt mit Ablauf des 31. Dezember 2021 außer Kraft.“

Die Verordnung ist zeitlich bis zum 31. Dezember 2021 befristet.

6. Welche Voraussetzungen müssen für den Bezug von KUG erfüllt sein?

Mitarbeiter haben gemäß § 95 S. 1 SGB III Anspruch auf KUG, wenn

  1. ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt (siehe § 96 SGB III),
  2. die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind (siehe § 97 SGB III),
  3. die persönlichen Voraussetzungen vorliegen (siehe § 98 SGB III),
  4. der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist (siehe § 99 SGB III) und
  5. ein Antrag (§ 323 Abs. 2 SGB III) innerhalb einer Ausschlussfrist des § 325 Abs. 3 SGB III gestellt worden ist.
7. Was ist ein erheblicher Arbeitsausfall?

Nach § 96 Abs. 1 SGB III ist der Arbeitsausfall erheblich, wenn er

auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht,

Ein Arbeitsausfall beruht auf wirtschaftlichen Gründen, wenn er durch eine Veränderung der betrieblichen Strukturen verursacht wird, die durch die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung bedingt ist (§ 96 Abs. 2 SGB III).

Ein unabwendbares Ereignis ist ein objektiv feststellbares Ereignis, das auch durch die äußerste, nach den Umständen des Falls gebotene Sorgfalt für den vom Arbeitsausfall betroffenen Betrieb nicht abwendbar ist. Hierzu gehört ein Arbeitsausfall, der auf einer behördlichen Anordnung beruht. In der juristischen Literatur wird weitgehend angenommen, dass auch davon losgelöst eine Epidemie Ansprüche auf KUG auslösen kann (vgl. Schweiger, NZS 2017, 135, 138 m.w.N.).

vorübergehend ist,

Ein Arbeitsausfall ist vorübergehend, wenn der von Kurzarbeit betroffene Betrieb in absehbarer Zeit wieder zur Vollarbeit übergehen kann.

nicht vermeidbar ist,

Ein Arbeitsausfall ist nicht vermeidbar, wenn in einem Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Eintritt des Arbeitsausfalls zu verhindern. Zu geeigneten und wirtschaftlich zumutbaren Maßnahmen zählen innerbetriebliche Umsetzungen, Aufräum- und Reparaturarbeiten sowie Produktion auf Lager.

Aktuelle Hinweise: Fraglich und im Einzelfall mit der Agentur für Arbeit zu klären ist, ob bei der Möglichkeit zur Arbeitstätigkeit im Home-Office Kurzarbeit vermeidbar ist. Zudem hat der Gesetzgeber in die Verordnungsermächtigung aufgenommen, dass in Zukunft auf den Einsatz negativer Arbeitszeitsalden gemäß § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 SGB III ganz oder teilweise verzichtet werden kann.

und im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens 1/3 der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist.

Aktueller Hinweis: Hierzu kann die Bundesregierung nun nach Inkrafttreten des „Gesetzes zur Erleichterung der Kurzarbeit“ gemäß § 109 Abs. 5 SGB III n.F. eine entsprechende Verordnung erlassen, wonach es ausreicht, dass 10 Prozent der Arbeitnehmer betroffen sind.

8. Welche Voraussetzungen muss der Betrieb für den Bezug von KUG erfüllen?

Da das KUG eine Leistung der Arbeitslosenversicherung ist, setzt die Leistungsgewährung voraus, dass der im Inland gelegene Betrieb mindestens einen Mitarbeiter beschäftigt.

9. Welche persönlichen Voraussetzungen müssen erfüllt sein?

Die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen für den Anspruch auf KUG sind gem. § 98 Abs. 1 SGB III erfüllt, wenn der Mitarbeiter nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzt, aus zwingenden Gründen oder im Anschluss an die Beendigung eines Berufsausbildungsverhältnisses die versicherungspflichtige Beschäftigung aufnimmt sowie das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst ist. Hiervon umfasst sind auch Eigenkündigungen des Mitarbeiters.

10. Wie erfolgen die Anzeige auf Arbeitsausfall und der Antrag auf KUG?Wie erfolgt die Antragsstellung?

Zunächst ist der Arbeitsausfall bei der gemäß § 99 Abs. 1 SGB III zuständigen Agentur für Arbeit, in deren Bezirk der Betrieb seinen Sitz hat, schriftlich oder elektronisch anzuzeigen. Der Anzeige ist eine etwaige Stellungnahme der Betriebsvertretung beizufügen. Die Anspruchsvoraussetzungen sind darzulegen und glaubhaft zu machen.

Bei überregional oder bundesweit tätigen Unternehmen kann auf Anfrage ein „Schlüsselkunden-Berater“ durch die Agentur für Arbeit zur Seite gestellt werden, der die Koordinierung in Kurzarbeitsfragen zwischen den eingebundenen Agenturen für Arbeit und den betroffenen Betrieben des Unternehmens übernimmt.

Anschließend hat der Arbeitgeber nach § 323 Abs. 2 S. 1, § 327 Abs. 3 S. 1 SGB III den Leistungsantrag schriftlich oder elektronisch bei der Agentur für Arbeit zu stellen, in deren Bezirk die für den Betrieb zuständige Lohnabrechnungsstelle liegt. Der Antrag ist innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten zu stellen, wobei die Frist mit Ablauf des Monats beginnt, in dem die Tage liegen, für die die Leistungen beantragt werden.

In der Praxis dürfte für Anzeige und Antrag regelmäßig dieselbe Agentur für Arbeit – nämlich im Bezirk des Betriebssitzes – zuständig sein.

11. Wie hoch ist das KUG?

Die Höhe des KUG richtet sich danach, wie hoch der finanzielle Verlust nach der Zahlung von Steuern für den Mitarbeiter ist. Grundsätzlich werden rund 60 Prozent des ausgefallenen Nettoentgelts von der Bundesagentur für Arbeit bezahlt. Lebt mindestens ein Kind mit im Haushalt, beträgt das KUG rund 67 Prozent des ausgefallenen Nettoentgelts.

Für die Ermittlung der Höhe des KUG ist es erforderlich, den Unterschiedsbetrag (die Nettoentgeltdifferenz) zwischen dem pauschalierten Nettoentgelt aus dem Soll-Entgelt (ohne Kurzarbeit; bis zur Beitragsbemessungsgrenze der Arbeitslosenversicherung) und dem pauschalierten Nettoentgelt aus dem Ist-Entgelt (während Kurzarbeit) zu ermitteln. Verschiedene Berechnungsbeispiele zur Orientierung finden Sie in der Anlage.

12. Wie lange wird das KUG gewährt?

Die Bezugsdauer beträgt gemäß § 104 Abs. 1 SGB III längstens zwölf Monate. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) kann bei außergewöhnlichen Verhältnissen auf dem gesamten Arbeitsmarkt eine Verlängerung bis auf 24 Monate per Verordnung festlegen.

Aktueller Hinweis: Aufgrund der nunmehr verabschiedeten Verordnungsermächtigung kann die Bundesregierung eine vollständige oder teilweise Erstattung der von den Arbeitgebern allein zu tragenden Beiträge zur Sozialversicherung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die KUG beziehen, einführen.

13. Darf das Unternehmen einseitig Kurzarbeit anordnen?

Nein. Da der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet ist, den Mitarbeiter im vereinbarten Umfang zu beschäftigen und zu vergüten, bedarf die Einführung von Kurzarbeit einer besonderen, arbeitsrechtlichen Grundlage.

Diese kann sich aus dem Arbeitsvertrag oder einer kollektivrechtlichen Grundlage ergeben. Mangelt es daran, muss Kurzarbeit mit den einzelnen Mitarbeitern individuell vereinbart werden. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers allein ist als Rechtsgrundlage nicht ausreichend (vgl. BAG vom 16. Dezember 2008 – 9 AZR 164/08).

Die Rechtsprechung stellt dabei an die (zwingenden) Inhalte einer „BV Kurzarbeit“ besondere Anforderungen:

Im Sinne der Transparenz für die betroffenen Arbeitnehmer muss die Betriebsvereinbarung zumindest Bestimmungen zu Beginn und Dauer der Kurzarbeit, zur Regelung der Lage und Verteilung der Arbeitszeit sowie zur Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer enthalten. Die Arbeitnehmer sollen aus der BV Kurzarbeit für sich ersehen können, wie „hart“ sie persönlich von der Kurzarbeit betroffen sein werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Kurzarbeit in einem Betrieb nicht „einheitlich“ eingeführt werden muss.

„Fakultative“ Elemente einer Betriebsvereinbarung sind (meist auf Drängen des Betriebsrats) häufig Regelungen zu Aufstockungsleistungen des Arbeitgebers, zum Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen während der Kurzarbeitsphase und ggf. auch zu Härtefallregelungen.

14. Wie ist der Betriebsrat zu beteiligen?

Sofern im Betrieb ein Betriebsrat besteht, ist die Einführung von Kurzarbeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zwingend mitbestimmungspflichtig. Betriebsvereinbarungen (BV) über Kurzarbeit bewirken eine vorübergehende Herabsetzung des vertraglich vereinbarten Arbeitszeitumfangs. In Betrieben mit Betriebsrat kann daher die Anordnung von Kurzarbeit auch bei Vorliegen einer individualvertraglichen Rechtsgrundlage nicht ohne Beteiligung des Betriebsrats erfolgen.

15. Wie wird das KUG berechnet, wenn der Mitarbeiter oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze verdient?

Wie beim Arbeitslosengeld, ist mit dem KUG der Entgeltausfall bis zu der Entgelthöhe abgesichert, bis zu dem Beiträge entrichtet werden. Liegt auch während der Kurzarbeit das erzielte Ist-Entgelt oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze, wird kein KUG bezahlt. Berechnungsbeispiele finden sich in der Anlage.

16. Haben Mitarbeiter Anspruch auf einen Aufstockungsbetrag durch den Arbeitgeber?

Nein, grundsätzlich ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus den gesetzlichen Vorgaben. Allerdings kann sich aus einem anwendbaren Tarifvertrag ein derartiger Anspruch ergeben.

Häufig wird jedoch der Abschluss einer individualvertraglichen Ergänzungsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit oder der Abschluss einer Betriebsvereinbarung nur durchsetzbar sein, wenn der Arbeitgeber einen Aufstockungsbeitrag auf üblicherweise 70 Prozent oder 80 Prozent des ausgefallenen Nettoentgelts leistet.

Zu beachten ist hierbei, dass dieser Aufstockungsbetrag generell steuerpflichtig ist. Beitragspflicht besteht nach § 1 Abs. 1 Nr. 8 SvEV dagegen nur, wenn der Aufstockungsbetrag zusammen mit dem KUG 80 Prozent des ausgefallenen Arbeitsentgelts übersteigt. Wird ein höherer Aufstockungsbetrag gezahlt, ist nur der übersteigende Betrag beitragspflichtig.

Möglicher Aufstockungsbetrag anhand des Berechnungsbeispiels 1 (Kurzarbeit 50 Prozent) in dieser Anlage:
Für das Sollentgelt von 2.500,00 Euro ist der rechnerische Leistungssatz 1.295,11 Euro
Für das Istentgelt von 1.250,00 Euro ist der rechnerische Leistungssatz 675,36 Euro
Damit beträgt das KUG: 619,75 Euro
Ausgefallenes Entgelt: 1.250,00 Euro
80Prozent des ausgefallenen Entgelts (Fiktivlohn): 1.000,00 Euro
Maximal möglicher beitragsfreier Zuschuss:
1.000,00 Euro - 619,75 Euro = 380,25 Euro

Ein höherer Zuschuss als 380,25 Euro wäre mit dem Betrag über 380,25 Euro beitragspflichtig. Bei einem Zuschuss von 500 Euro wären also 119,75 Euro beitragspflichtig.

17. Darf der Arbeitgeber vor Beantragung von KUG einseitig Urlaub anordnen?

Grundsätzlich ist der Arbeitgeber gehalten, vor Beantragung von KUG auf die Verwertung etwaiger Resturlaubsansprüche hinzuwirken. Bei bevorstehender Kurzarbeit darf der Arbeitgeber dennoch nicht grundsätzlich einseitig Urlaub anordnen, sofern Urlaubswünsche der Arbeitnehmer entgegenstehen. Kurzarbeit stellt insbesondere keinen betrieblichen Belang im Sinne von § 7 Abs. 1 BUrlG dar, der den individuellen Urlaubswünschen der Arbeitnehmer entgegengehalten werden kann.

Jedoch könnten die Arbeitnehmer den Verdienstausfall durch Kurzarbeit vermeiden, indem sie Urlaub nehmen. Daher ist es jedenfalls möglich, die Mitarbeiter von den Vorzügen des Urlaubs zu überzeugen.

18. Welche Auswirkungen hat Kurzarbeit auf die Sozialversicherung?

Mitarbeitern, die Kurzarbeit leisten, entstehen dadurch keine Nachteile im Sozialversicherungsschutz. Für die Dauer des Bezugs von KUG bleibt die Versicherungspflicht der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung erhalten. In der Arbeitslosenversicherung ist das Fortbestehen eines Versicherungspflichtverhältnisses nicht an den Bezug des KUG, sondern an das Vorliegen eines Arbeitsausfalls geknüpft.

19. Was passiert bei Arbeitsunfähigkeit während Kurzarbeit?

Wird KUG durch die Bundesagentur für Arbeit gewährt, so bestimmt § 98 SGB III, dass auch für Arbeitnehmer, die während des Bezugs von KUG arbeitsunfähig werden, die persönlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf KUG erfüllt sind, so lange ein Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall besteht oder ohne dem Arbeitsausfall bestehen würde. Der arbeitsunfähige Arbeitnehmer wird demnach so gestellt, als wäre er nicht arbeitsunfähig und erwirbt einen entsprechenden Anspruch gegen die Bundesagentur für Arbeit auf Zahlung von KUG.

20. Was empfehlen wir Ihnen?

Zunächst ist die individual- bzw. kollektivrechtliche Anordnungsbefugnis zu klären. Sofern ein Betriebsrat besteht oder im anwendbaren Tarifvertrag bzw. Arbeitsvertrag die Anordnung von Kurzarbeit vorgesehen ist, ist die Anordnung vereinfacht. Ansonsten ist eine einvernehmliche Regelung mit den Mitarbeitern zu treffen. Hierzu empfehlen wir, eine kurze Zusatzvereinbarung mit dem Mitarbeiter zu verhandeln.

Insbesondere im Rahmen der Umsetzung der vorliegenden Gesetzesänderungen kommen die Anordnung von Kurzarbeit und eine entsprechende Leistungsbewilligung in Betracht. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn eine behördliche Maßnahme die Betriebsfortführung vorübergehend verhindert.

Die Antragsstellung sollte in enger Zusammenarbeit mit der zuständigen Agentur für Arbeit erfolgen. Das neu verabschiedete Gesetz sollte hierbei laut Bundesregierung bereits ab dem 01. März 2020 rückwirkend Anwendung finden und die „verbesserten“ Bedingungen der Kurzarbeit greifen.

B. Hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Fortzahlung seiner Vergütung, wenn er aufgrund der behördlichen Schließung von Schule/Kita zur Betreuung seines Kindes zu Hause bleiben muss und dort auch nicht arbeiten kann?

Schulen und Kitas in Deutschland sind aufgrund behördlicher Anordnungen der Bundesländer geschlossen. Als Rechtsgrundlage berufen sich die Länder auf das Infektionsschutzgesetz (IfSchG). Zeigt ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber infolgedessen an, er müsse zur Betreuung seines Kindes zu Hause bleiben und könne dort auch nicht arbeiten, sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer zunächst auf eine einvernehmliche Regelung hinarbeiten. Kommt es nicht zu einer Einigung, greift der arbeitsrechtliche Mechanismus. Nach § 275 Abs. 3 BGB kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung verweigern, wenn ihm ein Arbeiten am Sitz des Arbeitgebers und auch im Home-Office wegen der Kindesbetreuung unzumutbar ist. Wenn es tatsächlich keine andere Betreuungsmöglichkeiten gibt, was der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen hat, greift wohl sein Leistungsverweigerungsrecht. Dann geht es nur noch um die Frage der Vergütung. Im Arbeitsrecht gilt bekanntlich der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“. Von diesem Grundsatz gibt es aber eine Reihe von Ausnahmen. Vorliegend ist eine mögliche Ausnahme § 616 Satz 1 BGB, die vorübergehende Verhinderung an der Arbeitsleistung.
§ 616 BGB ist dispositives und damit auch zum Nachteil des Arbeitnehmers abänderbares Recht. Daher sollten zunächst die einschlägigen Arbeits- und Tarifverträge sowie Betriebsvereinbarungen geprüft werden.

Ist § 616 S. 1 BGB nicht wirksam abbedungen, dürfte trefflich darüber zu streiten sein, ob die Betreuungspflicht aufgrund der Corona-bedingten Schließung einer Schule oder eines Kindergartens zu einem Vergütungsanspruch führt oder nicht.

Nach § 616 BGB wird der Arbeitnehmer des Anspruchs auf die Arbeitsvergütung „nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird.“ Das Leistungshindernis muss also in der Person des Arbeitnehmers begründet sein (subjektives Leistungshindernis). Sollte ein allgemeines, also objektives Leistungshindernis vorliegen, wäre dies nicht von § 616 BGB erfasst.

  • Ein objektives Leistungshindernis wird etwa angenommen, wenn es sich um eine Epidemie handelt, die naturgemäß Auswirkungen auf eine große Menge an Arbeitnehmern hat oder das darauf beruhende Leistungshindernis zur selben Zeit für mehrere (mit anderen Worten: mindestens zwei) Arbeitnehmer gleichzeitig besteht. Dies wäre etwa der Fall, wenn zwei Mitarbeiter aufgrund der Schließung einer Schule und ohne anderweitige Betreuungsmöglichkeit ihrer betreuungspflichtigen Kinder vorübergehend nicht zur Arbeit erscheinen könnten.
  • Andererseits wird in der Rechtsliteratur auch vertreten, dass der Fall einer Epidemie einen subjektiven Verhinderungsgrund darstellen kann. Eltern blieben nicht deshalb ihrer Arbeit fern, weil der Kindergarten geschlossen sei, sondern weil sie ihrer Elternpflicht nachkommen – dieser Grund liege in der persönlichen Sphäre und erfülle die Anforderungen des § 616 BGB. Sollte mit dieser Argumentation ein Anspruch nach § 616 S. 1 BGB angenommen werden, kann die Rechtsfolge wirtschaftlich erheblich sein. „Verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ im Sinne des § 616 S. 1 BGB liegt zwar in der Regel nur bei einer Verhinderung von wenigen Tagen vor, in Ausnahmefällen wurde jedoch bereits ein Zeitraum von sechs Wochen angenommen. In dem Fall raten wir dazu, den Arbeitnehmern erhöhte Anforderungen an die Darlegung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 616 S. 1 BGB aufzuerlegen: So müssten sie unter anderem genau darlegen, aus welchen Gründen keine anderweitige Betreuung möglich war (ggf. sogar durch Nachbarn oder Eltern anderer Kinder).

Vorzugswürdig halten wir die Auffassung, einen subjektiven Verhinderungsgrund und damit das Eingreifen von § 616 BGB aufgrund der allgemeinen Tragweite des Corona-Virus unabhängig von der Person des Arbeitnehmers abzulehnen. Anderenfalls würde bei einer Pandemie die allgemeine Gefahrtragung auf den Arbeitgeber abgewälzt. In dieser besonderen Situation müssen sich die Arbeitnehmer z. B. selber um Ersatz für Kinderbetreuung kümmern, falls möglich aus dem Home-Office arbeiten, Urlaub nehmen, Überstunden abbauen oder sich unbezahlt von der Arbeit freistellen lassen. Ob die Arbeitsgerichte dies jedoch ebenso sehen oder aber eine eher für den Arbeitnehmer großzügigere Auslegung des § 616 BGB vornehmen werden, ist derzeit unklar. Die Bundesregierung ist ausweislich ihrer eigenen Mitteilungen auf der Homepage des BMAS wohl der Meinung, dass § 616 BGB einschlägig ist, allerdings nur für einige Tage.

Anlage

 

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