Wirtschaftskanzlei Heuking Kühn Lüer Wojtek | Rechtsanwälte, Steuerberater und Notare
18.07.2017  | zuerst erschienen in Bundesverband der Unternehmensjuristen (BUJ, Hrsg.): Die Neuregelung des Rechts der Syndikusanwälte in Theorie und Praxis, Januar 2017

D&O-Versicherung vs. Vertrauensschadenversicherung bei Manager- und Aufsichtsratshaftung - Teil 1




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Einführung

Die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für Unternehmensleiter und Organmitglieder (kurz: D&O-Versicherung) ist in Deutschland inzwischen zu einem wichtigen Bestandteil der Absicherung von Unternehmen geworden. Sie ist damit zugleich auch ein bedeutendes Thema für den Unternehmensjuristen bei der Beratung der Geschäftsleitung, des Vorstands und ggf. des Aufsichtsrats.

1. Der Ursprung der D&O-Versicherung

Ihren Ursprung hat die D&O-Versicherung in den USA. Sie ist dann über Großbritannien schließlich auch nach Deutschland gelangt. Bemerkenswert ist somit, dass es sich um ein Versicherungskonzept handelt, das auf dem Common Law aufbaut. Zudem stammt es aus einem gesellschaftsrechtlichen System, das z.B. die Trennung des deutschen Aktiengesetzes in Vorstand und Aufsichtsrat nicht kennt. Dort gibt es lediglich einen einheitlichen „Board of Directors“ mit Executive und Non-Executive Directors, ohne dass die Unterscheidung jedenfalls nach außen hin erkennbar ist.

Nach einer Einführung in die Grundsätze der Managerhaftung nach deutschem Aktien- und GmbH-Recht werden wir im zweiten Teil dieser Abhandlung auf die Einzelheiten der D&O-Versicherung zurückkommen.

2. Zu § 93 Aktiengesetz

In Deutschland führt die Trennung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat im Aktienrecht zu zwei verschiedenen Haftungsregimen. Der Vorstand unterliegt dabei nach § 93 AktG einer relativ strengen Haftung mit seinem gesamten Privatvermögen für Pflichtverletzungen bei Ausübung seiner Geschäftsführung. Einfache Fahrlässigkeit führt bereits zur vollen Haftung. Obendrein muss der Vorstand aber in dem Fall, dass das Unternehmen für ihn eine D&O-Versicherung abgeschlossen hat, dennoch mit 10 Prozent des Schadens, mindestens aber mit dem Eineinhalbfachen der ihm zustehenden festen jährlichen Vergütung selbst haften (§ 93 Abs. 2 Satz 3 AktG).

Die sogenannte Business Judgment Rule gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG gewährt hier zwar einen gewissen Freiraum (auch für Irrtümer), sofern eine unternehmerische Entscheidung getroffen wurde, die sich zwar als fehlerhaft oder schadenträchtig herausstellt; wenn aber das betreffende Vorstandsmitglied vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, liegt nach dem Gesetz keine Pflichtverletzung vor, und eine Haftung des Vorstandsmitglieds kommt nicht in Betracht.

Es muss allerdings bedacht werden, dass diese Frage sehr oft Anlass von Haftungsprozessen gegen den Vorstand ist, und zwar mit ungewissem Ausgang.

Verschärft wird diese Unsicherheit durch die Beweislastumkehr, die zu Lasten des betreffenden Vorstandsmitglieds wirkt. Gemäß § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG trifft in einem Streitfall darüber, ob der Vorstand die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt hat, diesen  – und nicht etwa das anspruchstellende Unternehmen beziehungsweise den geschädigten Dritten –  die Beweislast. Diese Regelung kann insbesondere dann zu erheblichen Schwierigkeiten für das betreffende Vorstandsmitglied führen, wenn es aus dem Unternehmen bereits unter pflichtgemäßer Hinterlassung aller Geschäftsunterlagen ausgeschieden ist.

§ 810 BGB, der lediglich die Einsicht in Urkunden bei entsprechendem rechtlichem Interesse gestattet, hilft keineswegs immer und selbst dann oft nicht in der gewünschten Weise. Das gilt insbesondere, wenn die erforderlichen Unterlagen nicht oder nicht mehr vorhanden sind beziehungsweise sein sollen und der Vorstand nicht vom Gegenteil weiß oder dies beweisen kann.

Wichtig und zugleich misslich ist für den Vorstand auch die Regelung des § 93 Abs. 4 AktG. Zwar tritt nach § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG der Gesellschaft gegenüber die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die schadenträchtige Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht. Das aber dürfte nicht der Regelfall sein. Der viel wahrscheinlichere Fall, dass der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, reicht nach § 93 Abs. 4 Satz 2 AktG jedenfalls nicht aus, um die Ersatzpflicht des Vorstands auszuschließen.

Ferner ist zu beachten und für den Vorstand ebenfalls misslich, dass die Gesellschaft nicht ohne weiteres auf ihren Ersatzanspruch verzichten darf. Im Gegenteil: Der Aufsichtsrat ist seit dem berühmten ARAG/Garmenbeck-Urteil aus dem Jahre 1986 (BGH NJW 1997/1926) verpflichtet, den Ersatzanspruch gegen das betreffende Vorstandsmitglied geltend zu machen und auch durchzusetzen, und zwar nötigenfalls mit gerichtlicher Hilfe.

Ein Verzicht durch die Gesellschaft auf Schadensersatzansprüche ist hingegen dem Aufsichtsrat nicht möglich. Ein derartiger Verzicht kann gemäß § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG erst dann ausgesprochen werden, wenn seit der Entstehung des Anspruchs mindestens drei Jahre vergangen sind, sofern die Hauptversammlung zustimmt.

Eine weitere Hürde ist dabei, dass nicht eine Minderheit von Aktionären, deren Anteile zusammen 10 % des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt.

Entsprechendes gilt für einen Vergleich über den Ersatzanspruch.

Die Verjährung der Ersatzansprüche gegenüber dem Vorstand tritt bei börsennotierten Gesellschaften erst nach zehn Jahren ein bei anderen Aktiengesellschaften, die also nicht an einer Börse notiert sind, bereits nach fünf Jahren. Für das Kriterium der Börsennotierung wird auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung abgestellt (§ 93 Abs. 6 AktG). 

3. § 116 Aktiengesetz und die Haftung des Aufsichtsrats

Für den Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften gilt gemäß § 116 AktG alles das, was oben gemäß § 93 AktG zur Haftung und Verantwortlichkeit des Vorstands gesagt wurde, allerdings mit einer Ausnahme. Ausdrücklich gilt die Selbstbehaltspflicht des § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG, die dem Vorstand einen Selbstbehalt von 10 % des Schadens, mindestens aber das Eineinhalbfache seiner festen jährlichen Vergütung auferlegt, nicht. Die Begründung liegt wohl darin, dass einerseits die Aufsichtsratsvergütungen ohnehin nicht an die Vorstandsgehälter heranreichen und damit nicht dasselbe Gewicht haben; andererseits wollte die Politik die Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsräten von Aktiengesellschaften offenbar schonen.

Festzuhalten bleibt allerdings, dass der Aufsichtsrat in der Regel nicht unternehmerisch tätig wird. Damit kann bezweifelt werden, ob die Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auf den Aufsichtsrat Anwendung finden kann (Vgl.Hüffer/Koch, AktG, 12. Auflage, 2016, § 116, Rn. 5 mw.N.).

Andererseits hält § 116 Satz 2 AktG unter Bezugnahme auf die typischen Aufsichtsratstätigkeiten fest, dass Aufsichtsratsmitglieder insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet sind. Diese Regelung ist besonders dann von Bedeutung, wenn ein Aufsichtsratsmitglied in einem anderen Unternehmen beispielsweise dem dortigen Vorstand angehört oder dort sonst angestellt ist. Umstritten ist hingegen der Umfang der Verschwiegenheitspflicht im Unternehmensverbund. Rechtsprechung hierzu fehlt. In der Praxis hilft man sich in der Regel damit, dass man von einem  – durchaus auch konkludent erteilten –  Einverständnis durch den Vorstand einer Tochtergesellschaft mit der Informationsweitergabe an die Muttergesellschaft ausgeht (Vgl.Hüffer/Koch, a.a.O., § 116, Rn. 12).

Als weitere besondere Kardinalpflicht eines Aufsichtsratsmitglieds normiert § 116 Satz 3 AktG die Pflicht, die Festsetzung nur angemessener Vergütungen vorzunehmen. Bezug genommen wird ausdrücklich auf § 87 Abs. 1 AktG. Danach hat der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge jedes einzelnen Vorstandsmitglieds  – also bei Gehalt, Gewinnbeteiligungen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelten, Provisionen, Tantiemen, Aktienoptionen und -bezugsrechten und jeglicher Nebenleistungen –  dafür zu sorgen, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds sowie zur Lage in der Gesellschaft stehen und die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen (Vgl. § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG).

Gemäß § 87 Abs. 1 Satz 4 AktG gilt dies alles auch für Ruhegehälter, Hinterbliebenenbezüge und Leistungen verwandter Art.

Bei börsennotierten Gesellschaften kommt als weitere besondere Verpflichtung des Aufsichtsrats hinzu, dass die oben genannte Vergütungsstruktur auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten ist (Vgl. § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG).

Verletzungen dieser Pflichten führen zur Schadensersatzverpflichtung des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber der Gesellschaft. Der Umfang der Schadensersatzverpflichtung umfasst das gesamte pfändbare Privatvermögen des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds. Mehrere Ersatzpflichtige haften als Gesamtschuldner.

Gerade bei den genannten Vergütungsfragen besteht nicht nur Ermessensspielraum für den Aufsichtsrat, sondern die Vorschrift des § 87 Abs. 1 AktG ist auch nicht gerade ein Musterbeispiel für eine Vorschrift, die einer verlässlichen Auslegung zugänglich ist. Es besteht somit die Gefahr von Missverständnissen und Fehlinterpretationen. Nicht nur die Zivil-, sondern auch die Strafgerichte sind schon in der Vergangenheit mit derartigen, teils sehr öffentlichkeitswirksamen Fällen dieser Art befasst gewesen (Vgl. nur Mannesmann/Vodafone).

4. Die Haftung nach § 43 GmbH-Gesetz

Bevor auf die Versicherbarkeit der Haftung durch die D&O-Versicherung eingegangen werden soll, muss noch ein weiterer Blick auf die Haftung des GmbH-Geschäftsführers geworfen werden.

Die Haftung der Geschäftsführer einer GmbH ist vornehmlich auf § 43 GmbHG zurückzuführen. Diese Vorschrift unterscheidet sich durch den Verzicht auf die zahlreichen Verästelungen und Sonderregelungen, wie wir sie soeben in § 93 AktG für die Vorstände von Aktiengesellschaften gesehen haben. Dennoch ist auch die Haftung des Geschäftsführers einer GmbH keineswegs vernachlässigbar: Im Gegenteil hat es auch diese Haftung von Unternehmensleitern in sich und bedarf näherer Betrachtung.

§ 43 Abs. 1 GmbHG bestimmt lapidar  – und damit in auffälligem Kontrast zu § 93 AktG –, dass die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden haben. Geschäftsführer, die „ihre Obliegenheiten verletzen“, haften der Gesellschaft „solidarisch“ für den entstandenen Schaden. Trotz der etwas ungewöhnlichen Formulierung mit dem Wort „Obliegenheiten“ ist damit gemeint, dass ein Geschäftsführer für jede schuldhafte Pflichtverletzung bei Ausübung seiner Geschäftstätigkeit in der Haftung steht. Mit „solidarisch“ hingegen ist nichts anderes gemeint, als dass mehrere Gesellschafter als Gesamtschuldner haften (Vgl. Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbH-Gesetz, 19. Auflage, 2016, § 43 Anm. 38). Insoweit besteht jedenfalls in der Sache kein Unterschied zur Vorstandshaftung gemäß § 93 AktG.

Ein gravierender Unterschied zur Vorstandshaftung liegt allerdings in folgendem. Der Geschäftsführer kann durch Gesellschafterbeschluss von seiner Haftung in Einzelfällen befreit werden. Dieser wichtige Unterschied kommt zum Tragen, wenn man auf die in § 37 GmbHG geregelten Beschränkungen der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers zurückgreifen kann. Das bietet sich vor allem in den Fällen an, in denen dem Geschäftsführer durch wirksamen Gesellschafterbeschluss eine bestimmte Weisung zum Handeln oder Unterlassen auferlegt wird. In einer Aktiengesellschaft wäre Derartiges gegenüber dem Vorstand undenkbar, aber in einer GmbH ist dies gegenüber dem Geschäftsführer möglich, und zwar mit der Folge, dass die Gesellschafter selbst die Konsequenzen ihrer Weisung zu tragen haben.

Gleiches gilt übrigens auch, wenn die Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers nach § 37 Abs. 1 GmbHG im Gesellschaftsvertrag festgehalten ist.

Im Übrigen entfaltet eine derartige Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers im Außenverhältnis gegenüber Dritten keine Wirkung (Vgl. § 37 Abs. 2 GmbHG). Überschreitet der Geschäftsführer also die ihm eingeräumte beschränkte Vertretungsbefugnis und entsteht der Gesellschaft dabei ein Schaden, tritt wieder die Haftung nach § 43 Abs. 1 GmbHG ein.

Grundsätzlich ist die aus der Beschränkung der Vertretungsmacht durch Gesellschaftsvertrag, Gesellschafterbeschluss oder auch Dienstvertrag, also die im Vorwege erteilte Haftungsfreistellung des Geschäftsführers auch nachträglich, also nach Schadeneintritt, möglich. Allerdings macht die Rechtsprechung im Hinblick auf § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG hiervon eine Ausnahme: Wenn unter Verletzung der Kapitalschutzvorschriften der §§ 30 und 33 GmbHG eine Benachteiligung von Gläubigern der Gesellschaft dadurch entsteht, dass der Geschäftsführer eine verbotene Auszahlung an die Gesellschafter vorgenommen oder er diese nicht unterbunden hat, dann kann er von seiner Haftung für derartige Pflichtverletzungen nicht befreit werden (BGH NJW 2000 / 1571; BGH NJW 2002 / 3777 f.; BGH GmbHR 2008 / 488 f.).

Die Ansprüche aufgrund von § 43 GmbHG gegen den Geschäftsführer verjähren  – ebenso wie die Ansprüche gegen den Vorstand von nicht an der Börse notierten Aktiengesellschaften –  in fünf Jahren.

Ohne dass es im GmbH-Gesetz ausdrücklich erwähnt wird, greift für die Haftung des Geschäftsführers allerdings aufgrund ständiger Rechtsprechung eine Beweislastverteilung, die derjenigen gemäß § 93 Abs. Satz 2 AktG im Falle der Haftung von Vorständen von Aktiengesellschaften vergleichbar ist. Die Gesellschaft hat den Eintritt und die Höhe des Schadens ebenso darzulegen und zu beweisen, wie das „ möglicherweise pflichtwidrige“ Verhalten des Geschäftsführers durch seine beantstandeten Handlungen. Den Geschäftsführer hingegen trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er nicht pflichtwidrig, zumindest aber nicht schuldhaft gehandelt habe (BGH NJW 2003 / 358 f.). Auch ist dem Geschäftsführer der Nachweis möglich, dass der Schaden selbst bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH a.a.O.).

Nicht ausgelassen werden soll jedoch auch der Hinweis, dass bei Zahlungen nach Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) gemäß § 64 GmbHG die Haftung nach § 43 Abs. 3 und 4 GmbHG nicht nur den Geschäftsführer treffen kann, sondern jedenfalls bei der (mitbestimmten) GmbH auch den obligatorischen Aufsichtsrat. Dies ist darin begründet, dass das Mitbestimmungsrecht (Vgl. § 25 MitbestG) auf § 116 AktG verweist.

5. Konsequenzen für die Haftung

Es zeigt sich also, dass die Haftung eines Vorstands, Geschäftsführers oder Aufsichtsrats und die damit einhergehende Gefahr, persönlich und mit dem gesamten pfändbaren Vermögen in Anspruch genommen zu werden, erheblich ist. Von der Versicherungswirtschaft wird für derartige Risiken vornehmlich die D&O-Versicherung angeboten. Es ist somit Gegenstand dieser Abhandlung, ob und inwieweit die oben genannten Risiken tatsächlich gedeckt sind. Gegebenenfalls wird auf alternativen oder ergänzenden Versicherungsschutz abzustellen sein, insbesondere durch die Vertrauensschadenversicherung.

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