27.05.2020  | Update IP, Media & Technology

Endlich: Ministerpräsidenten geben grünes Licht für Neuregelung des Glücksspiels ab 2021




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Einleitung

Der deutsche Föderalismus macht es den Betroffenen schwer, ihn wertzuschätzen: Ob in der Schulpolitik und Kultur oder in der Seuchenbekämpfung – wo der Bund keine einheitlichen Vorgaben im Zuständigkeitsbereich der Länder machen kann, die Aufgaben aber nach bundesweiten Lösungen schreien, ist die Leistungsbilanz der Länder in aller Regel ernüchternd. Ein krasses Beispiel ist das Glücksspielrecht. Die deutsche Glücksspielregulierung der Länder, stets durch Urteile des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) und des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) hervorgerufen, dann aber wieder von denselben Gerichten in der konkreten Ausgestaltung für unanwendbar erklärt, ist in diversen Staatsverträgen komplett gescheitert. Endlich ist unter Führung des Chefs der nordrhein-westfälischen Staatskanzlei Nathanael Liminski der „Glücksspielneuregelungs­staatsvertrag (GlüNeuRStV)“ mit Zustimmung aller Ministerpräsidenten am 12. März 2020 verabschiedet worden und wurde in die Länderparlamente zur Ratifizierung überwiesen. Er soll Mitte 2021 in Kraft treten und ersetzt den schon lange wertlosen, in weiten Teilen nichtigen und unanwendbaren „Staatsvertrag zum Glücks­spielwesen in Deutschland (GlüStV)“.

1.  Wo stehen die Märkte heute?

Bevor die entscheidenden Neuerungen vorgestellt werden, ein Blick auf die Märkte, wie er sich bis Mitte 2021 im Wesentlichen halten wird:

  1. Lotterien werden im staatlichen Monopol durch landeseigene Gesellschaften veranstaltet und sind aufgrund ihrer Unattraktivität im Vergleich zu anderen Europäischen Angeboten seit Jahren im freien Umsatzfall.

  2. Online darf Lotto von den Veranstaltern nicht vertrieben werden, private Online-Vermittler gibt es, aber sie sich durch enge Margenbestimmungen und die Pflicht, die Einsätze bei der Landesgesellschaft im Bundesland des Spielers abzuliefern, klein gehalten. Anbieter von Wetten auf den Ausgang des deutschen Lottos gibt es im Internet zur Genüge (sogenannte synthetische Lotterien oder auch Zweitlotterien). Sie sind in anderen EU-Staaten zugelassen, arbeiten nach ihrem Heimatrecht legal grenzüberschreitend, erbringen also eine Dienstleistung gegenüber den in Deutschland ansässigen Dienstleistungsempfängern (Online-Spielern). Dies führt auch zur Steuerpflicht im Inland bezogen auf den mit hier ansässigen Spielern generierten Umsatz, was die Steuerbehörden freut. Die Glücksspielaufsichtsbehörden hingegen vertreten die Auffassung, es handele sich um illegale Graumarktprodukte. Da sie die im Ausland ansässigen Anbieter nicht belangen können, gehen sie im Inland gegen Zahlungs­vermittler vor. Gegen die Onlinespieler wird de facto nicht vorgegangen, weil sich die Staatsanwaltschaften und Strafgerichte angesichts des wiederholt unionsrechtlich als unanwendbar erklärten GlüStV nicht lächerlich machen wollen und darauf keine Geld- oder gar Freiheitsstrafen stützen können. 

  3. Im Bereich der Sportwetten gibt es keine dafür zugelassenen Wettanbieter, da die diesbezügliche „Experimentierungsklausel“ mit zeitlich und zahlenmäßig auf 20 beschränkten Genehmigungen von sämtlichen damit befassen Gerichten für rechtswidrig kassiert wurde. Wenn das Geschäft dennoch boomt, dann für ebenfalls in anderen EU-Staaten ansässige Unternehmen, welche in Deutschland geduldet werden. Für diese darf wiederum nicht nach den (toten) Buchstaben des GlüStV und der dazu ergangenen Werbericht­linien geworben werden, wird es aber doch. Auch die Werbebestimmungen des GlüStV sind unanwendbar, Oliver Kahn als Protagonist eines großen Sportwettenanbieters muss also aufgrund seiner Werbetätigkeit nicht ins Gefängnis.

  4. Schließlich: Online-Casinospiele im weitesten Sinne des Wortes (mehrere Spielarten mit erfassend) und Online-Poker sind in Deutschland verboten. Was an Spielgeräten in der Eckkneipe oder in den Räumen der stationären (terrestrischen) landeseigenen Casinos getan werden darf, im Wohnzimmer vor dem Internetscreen ist dies Sünde. Auch hier scheitern die Länder aber mit ihrem Verbotsversuch vollends. In Malta oder Gibraltar zugelassene Anbieter erlauben es auch den Deutschen zu Hause im Netz, z.B. drei Erdbeersymbole in eine Reihe zu bekommen. Diese Angebote sind nach den Buchstaben des GlüStV hier „veranstaltet“, weil hier das Angebot vom Onlinespieler angenommen werden kann. Indessen wird dieses Verbot – wie sogleich zu zeigen ist – in rund einem Jahr aufgehoben. Damit kann Deutschland schon jetzt nicht mehr gegen derartige Anbieter oder gar Spieler aus Verwaltungs- und Strafrecht vorgehen. Nach der EuGH-Rechtsprechung darf eine nationale Glücksspielregelung nämlich grenzüber­schreitenden Dienstleistungsverkehr nur dann einschränken, wenn diese Regelung den Verbraucherschutz und der Sozialordnung dient, noch stärker: wenn zwingende Gründe des Allgemeininteresses dies rechtfertigen, und das Verhältnismäßigkeitsprinzip gewahrt ist. Ein Element der Verhältnismäßigkeit ist die Geeignetheit der Regelung, die vorgebrachten Ziele auch wirklich zu verfolgen (wahre Motive des Gesetzgebers) und im gesamten materiellen Recht systematisch durchzusetzen (Widerspruchsfreiheit.

    Der EuGH nennt dies Kohärenzgebot. Würden deutsche Behörden jetzt am Vorabend der Freigabe von virtuellen Automatenspielen, Online-Poker und Online-Casino diese gegenüber Spielern verbieten oder gar ahnden und Maßnahmen gegen Anbieter aus dem EU-Ausland richten, so wäre dies erkennbar widersprüchlich; das durch das Verbot geschützte Rechtsgut (welches eigentlich?) wird in wenigen Monaten im eigenen Rechtssystem zur Disposition gestellt, dann kann nicht ernsthaft vorgetragen werden, es bedürfe heute noch der Rechtsverfolgung.

    Die bisherige Inkohärenz des hiesigen Rechts veranlasste die Länder, das Online-Glücksspielverbot durch eine strenge Regulierung der Aufstellung von Spielautomaten zu stützen in einem Glücksspielsektor, wo das deutsche Recht bislang das vorgebrachte Rechtsgut der Suchtbekämpfung nicht gerade effizient schützte. Die Abstandsflächen der Spielhallen voneinander wurden vergrößert, die Gerätemenge pro Betrieb reduziert. Dies führte zu einer Flut von Verwaltungsgerichtsverfahren. Die Regulierung indessen nicht schnell greift, denn die Behörden haben zum Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Automatenaufsteller und -betreiber von einem Sofortvollzug etwaiger Schließungsmaßnahmen abgesehen.

Von diesem chaotischen Blick auf den Ist-Zustand wenden wir uns nun dem „Soll-Zustand“, dem neuen Recht zu:

2.  Das neue Recht

     a)      Lotterien und Lotterievermittlung

Im Einigungsverfahren der Bundesländer waren verschiedene Körbe gebildet worden, bei denen angesichts des Regulierungsdrucks solche dabei waren, die zwingend überarbeitet werden mussten. Dazu gehörte das Lotterierecht nicht, denn es lag unstreitig im Interesse keines Bundeslandes, den Veranstalterkreis neben den staatlich dominierten Landesgesellschaften zu öffnen. Da auch der EuGH die mitgliedstaatliche Freiheit, derartige Monopole zu setzen, nicht grundsätzlich, sondern nur bei erkennbar fiskalischen Motiven gerügt hat, dürfte die gesetzgeberische Bestätigung des Ist-Zustands auch vor den Luxemburger Richtern nicht in jedem Fall angreifbar sein. Problematisch wird bleiben, dass nach § 4 Abs. 4 die Erlaubnis für Internet-Lotterien nur für den Eigenvertrieb und die Vermittlung erteilt werden kann, d.h. im Klartext, nur die staatlichen Lotteriemonopolgesell­schaften auch im Internet ihre Produkte vertreiben dürfen. Damit kehrt der Staatsvertrag zu früherem Recht, genauer zum vorletzten Glücksspielstaatsvertrag, zurück: Um Kohärenz zu zeigen, hatte der letzte Staatsvertrag den staatlichen Gesellschaften Online-Lotterie verboten, um damit die Unzulässigkeit ausländischer Angebote stimmig aufrecht zu erhalten. Wie dies in Rückkehr zum alten Recht jetzt zu begründen sein soll, so dass eben nur deutsche staatliche Lotterieveranstalter online Lotterien vertreiben dürfen, bleibt ein juristischer Balanceakt, dessen Ausgang für die Länder vielleicht politisch, nicht aber rechtlich als chancenreich zu prognostizieren ist. Da hilft auch nicht das unverändert unattraktive Recht der Spielvermittler. Das Geschäft ist aufgrund der fortbestehenden Margenbestimmung des § 19 nachhaltig unattraktiv.

 Es bleibt also in den §§ 12 - 18, 22 und 23 beim Lotteriemonopol mit den Ausnahmen bei Lotterien mit geringfügigem Gefährdungspotential (§ 12). Undefiniert verwendet der Vertrag erstmalig den Begriff der „Sofortlotterien“, § 22 Abs. 2. Sie sind in der Erlaubnis zu begrenzen, was neu ist, nachdem vormals die – wenn auch unanwendbaren – Werberichtlinien Werbung für Sofortlotterien ausdrücklich verboten hatten, so dass mangels sonstiger Erwähnung des Begriffs von einem vormals intendierten Verbot auszugehen war.

     b)      Pferdewetten/Sportwetten

Maßgebliche Änderungen erfahren auch Pferdewetten nicht. Der neue § 27 unterzieht die stationäre Veranstaltung und Vermittlung dem generellen (neu gefassten) Erlaubnisverfahren und sieht erweiterte Internet-Angebote vor. EU-Anbieter werden diskriminierungsfrei eingebunden, müssen allerdings eine .de-Domain errichten.

Wesentlich neu ist das Recht der Sportwetten: Im Gegensatz zum bisherigen Recht besteht weder eine numerische noch zeitliche Schranke (Experimentier­klausel gem. § 10 a GlüStV alte Fassung), sondern die „Erlaubnis … wird auf Antrag erteilt“ (§ 4 b Abs. 1 Satz 1). Sie wird auf fünf beim ersten Mal bzw. sieben Jahre ab dann erteilt, § 4 c Abs. 1 Satz 1. Neu in § 21 ist die Freigabe von Ergebniswetten und Ereigniswetten. Die Anzahl der stationären Wettvermitt­lungsstellen kann begrenzt werden und diese dürfen sich nur auf Wetten eines Veranstalters beziehen.

     c)       Virtuelle Automatenspiele/Online-Poker/Online-Casinospiele

Erstmalig wird in Deutschland außerhalb des schon seit einem guten Jahrzehnt liberal agierenden Bundeslandes Schleswig-Holstein das Online-Casino-Angebot geöffnet. Per Definition sind virtuelle Automatenspiele „im Internet angebotene Nachbildungen terrestrischer Automatenspiele“; Online-Casino-Spiele sind „virtuelle Nachbildungen von Bankhalterspielen und Live-Übertragungen eines terrestrisch durchgeführten Bankhalterspiels mit Teilnahmemöglichkeit über das Internet“. Online-Poker sind „Varianten des Pokers, aber ohne Bankhalter, bei dem verschiedene natürliche Personen an einem virtuellen Tisch gegenüber spielen“ (§ 3 Abs 1 a).

Bei den virtuellen Automatenspielen, die sich nicht „Casino oder Casinospiele“ nennen dürfen, sind Roulette, Black Jack oder Baccarat als Bankhalter-Tischspiele nicht erlaubt (§ 22 a Abs. 2, 11). Die Erlaubniserteilung entspricht den allgemeinen Regeln. Der Spieleinsatz und –gewinn muss in Euro erfolgen und pro Spiel ist der Einsatz auf einen Euro (fünf Sekunden Minimum Spieldauer) begrenzt. Gleichzeitiges Spielen von mehreren virtuellen Automatenspielen ist unzulässig (Abs. 5 - 7, 10).

Beim Online-Poker sind die Normen recht blankettartig, der Veranstalter muss seine Spielregeln zur Erlaubnis vorlegen und ist bei wesentlichen Änderungen auf weitere Erlaubnisse angewiesen (§ 22 b). Nur natürliche Personen dürfen spielen, die Spieltischzusammensetzung hat zufällig zu erfolgen (Abs. 3 und 4).

Die Online-Gewinnspiele (= Bankhalterspiele) sind gem. § 22 c den Landes­casinogesellschaften vorbehalten. Dabei kann es nicht zu neuen Konzessionen kommen, die die Zahl der Spielbankkonzessionen per 17. Januar 2020 überschreiten (Abs. 1 (2)). Eine audiovisuelle Übertragung aus Spielbanken und anderen Spielgeräteaufstellungsorten und eine Teilnahme an diesen Spielen im Internet ist verboten (Abs. 4).

     d)      Spielbanken/Spielhallen

Im Bereich des terrestrischen Spielbanken- und Spielhallenrechts enthält der neue Staatsvertrag keine Änderungen zum bisherigen Recht.

     e)      Glücksspielaufsicht/Übergangsregelung

Im Unterschied zur bisher ebenso restriktiven wie bei Sportwetten erfolglosen Erlaubnisteilung haben die Bundesländer erkannt, dass es eines etablierten bundeseinheitlichen Verfahrens bedarf. Und noch mehr: für die Erlaubnisse nach § 4 (einschließlich aller Internet-, Eigenvertrieb- und Vermittlungs­angebote Vermittlungs­angebote) und die Aufsicht ist ab 2022 eine neu zu errichtende Anstalt namens „Gemeinsame Glücksspielbehörde der Länder“ mit Sitz in Sachsen-Anhalt zuständig (§ 27 a). Diese wird vor allem die mit Wirkung für alle Länder nach § 9 a Abs. 1 zu erteilenden Erlaubnisse ausgeben und sonstige Befugnisse nach dem Staatsvertrag wahrnehmen (§ 27 f). Die Anstalt wird in das Recht und in die Rechts- und Fachaufsicht des Bundeslandes Sachsen-Anhalt integriert (§ 27 l).

Vor Ende des Jahres 2022, bis die Anstalt sozusagen „steht“, bleibt es bei diversen Zuständigkeiten einzelner Landesglücksspielaufsichtsbehörden als Treuhänder für alle Bundesländer. So wird das Innenministerium des Bundeslandes Niedersachsen beispielsweise weiterhin für die Spielvermittler und die Glücksspielaufsichtsbehörde Hessen für die Sportwettveranstalter zuständig bleiben. Die neuen, erstmalig zulässigen Online-Angebote sind den Erlaubnisverfahren in Sachsen-Anhalt, dort aber noch bei der bestehenden Landesaufsicht unterworfen.

Der Staatsvertrag bedarf 13 Ratifizierungen, um in Kraft treten zu können (§ 35 Abs. 1). Er ist auf unbestimmte Zeit geschlossen, kann aber mit einjähriger Frist zum 31. Dezember 2028 von jedem Land gekündigt werden. Er besteht unter den anderen Ländern dann fort, ebenso die gemeinsame Glücksspielbehörde unter Trägerschaft der verbleibenden Vertragsländer, es sei denn, es verblieben weniger als 13 Vertragsländer.

     f)       Schutzbestimmungen auf neuem Niveau

Der Vertrag hat seinen Schwerpunkt in neuen materiell-rechtlichen Prinzipien, die übergreifend über die jeweiligen Arten der Glücksspiele gelten und den Besonderheiten der Internetkommunikation Rechnung tragen. Hier kann nur kurz und exemplarisch auf einige dieser Grundsätze eingegangen werden:

  • Die am Zahlungsverkehr Beteiligten sind in die Lage zu versetzen, unerlaubte Glücksspiele von sonstigen Leistungen zu trennen (Trennungsgebot, § 4 Abs. 1).
  • Spielern dürfen keine Darlehen gewährt werden (§ 4 Abs. 4 Nr. 2).
  • Die Internetdomain muss Trennungs- und Zeitversatzgebote einhalten, die den Spielern Transparenz gewähren (§ 4 Abs. 4 Nr. 5).
  • § 5 (Werbung) ist grundlegend überarbeitet worden und eröffnet auch die bereits übliche (vermeintlich noch illegale) Banden- und Trikotwerbung.
  • Regeln der Spielersperrung und sozialkonzeptionelle Regulierungen sind maßgeblich erweitert und verfeinert worden (§§ 4, 6).
  • Die neuen §§ 6 a – 6 j sind Maßgaben der Zahlungsabwicklung für Glücksspiele im Internet, enthalten Informationspflichten, Jugend- und Spielerschutz sowie Datenschutz, sind IT-sicherheitsbezogen und legen erste Maßnahmen der Suchtprävention vor.
  • § 8 – 8 d detaillieren die Spielersperre mit einem zentralen spielformübergreifenden Sperrsystem (§ 23).
  • Veranstalter und Vermittler werden in einer gemeinsamen amtlichen Liste geführt (§ 9 Abs. 8).

3.  Erste Bewertung

Das Zusammenfinden der Bundesländer ist zu begrüßen. Zweifel an den 13 Ratifizierungen und der Errichtung der „gemeinsamen Glücksspielbehörde der Länder“ sind nicht mehr angebracht – zu schmerzhaft war der Niedergang der Länderrechtspflege im letzten Jahrzehnt, als dass sich der mühsam errungene Kompromiss nochmals auflösen dürfte.

Der Staatsvertrag ist detailreich und beantwortet viele offene Fragen der Vergangenheit. Dass das Lotteriemonopol geblieben und waschechte Online-Casinospiele nur von den bisherigen Platzhirschen, den staatlichen Spielbanken, angeboten werden dürfen, überrascht nicht. Es lässt aber Zweifel daran aufkommen, dass es Deutschland gelingt, den in den letzten Jahren an Unternehmen aus anderen EU-Staaten verlorenen Umsatz „heimzuholen“. Die juristische Behauptung, Sekundärlotterien aus Malta und Gibraltar seinen unerlaubte Glücksspiele, stützt sich auf den Kunstgriff des § 3 Nr. 4, wonach die Veranstaltung (auch) dort stattfindet, wo dem Spieler die Möglichkeit der Teilnahme eröffnet wird, also bei Online-Angeboten am Sitz der Spieler in Deutschland. Diese extraterritoriale Erstreckung des deutschen Rechts auf ausländische Unternehmen und deren Online-Dienstleistungen ist völker- und europarechtlich problematisch, führt aber de facto allenfalls dazu, dass Sitzstaat des Veranstalters und Sitzstaat des Spielers zwei Zuständigkeiten behaupten, die kollidieren. Den Markt kann dies nicht verhindern, denn die Souveränität endet an den territorialen Grenzen, so dass deutsche Glücksspielaufsichtsbehörden und Medienanstalten am Veranstaltersitz nichts ausrichten und vollstrecken können. Auch die Online-Casino-Spiele aus dem Ausland wird das neue Recht nicht ausradieren können. Der Staatsvertrag ist unmodern, was die Frage einer europäischen Glücksspielrechts­konversion anbelangt. Er beharrt auf deutscher Zuständigkeit gegenüber ausländischen Angeboten bei Teilliberalisierung der heimischen Szenarien. Es bleibt zu hoffen, dass viele EU-Auslandsunternehmen nach Deutschland kommen, um die Opportunität der neuen Legalität zu nutzen, die ab 2021 da ist. Das wird nur dann der Fall sein, wenn die Verwaltungspraxis beiden Seiten – Spielern wie Internetanbietern – die Chance lässt, zu fairen Bedingungen und unter angemessener Aufsicht zueinander zu finden. Die Glücksspielaufsicht wird in Zukunft von einer Verhinderungs­maschinerie mutieren müssen zu einer Unterstützung des Standorts Deutschland für legale und wohlkontrollierte Online-Glücksspielangebote. Die Privilegierung staatlich beherrschter Angebote (einschließlich der wieder ermöglichten Internetlotterie zugunsten der Landeslotteriegesellschaften) lässt genau das aber nicht erwarten. Es wird beim Kampf der Öffentlichen gegen die Privaten, der deutschen Behörden gegen die EU-Ausländer im Markt bleiben. Ein neues Kapitel ist der Staatsvertrag, eine zukunftsweisende Gesamtkonzeption aber eher nicht. Mehr war politisch nicht „drin“.

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