21.06.2021  | Update IP, Media & Technology Nr. 42

Google Ads Brandbidding mit „Alternative“ – Rechtswidrig?




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Es heißt: Wer nicht wirbt, der stirbt. Doch auch Werbung generiert nicht immer nur Umsätze. Rechtswidrige Werbung sowie die Verwendung von geschützter Bezeichnungen oder Designs kann teure Abmahnungen verursachen.

Beim Onlinemarketing mit Google-Ads muss nicht nur das Markenrecht beachtet werden. Eine Anzeige kann vielmehr auch wettbewerbswidrig sein, wie das Oberlandesgericht (OLG) München in einem aktuellen Beschluss (OLG München, Beschluss vom 04.12.2020, Az. 29W 1708/20) klarstellte:

DER FALL

Die Antragsgegnerin hatte bei Google Ads das für die Antragstellerin als Marke geschützte Zeichen „Bandyshirt“ als Keyword gebucht und eine Werbeanzeige mit dem Text „Bandyshirt-Alternative? – Jetzt zu Shirtee wechseln“ ausspielen lassen.

Darin sah Antragstellerin eine Verletzung ihrer Markenrechte und unzulässige vergleichende Werbung. Sie ging gegen die Werbung per einstweiliger Verfügung vor und begehrte Unterlassung.

DER BESCHLUSS DES OLG MÜNCHEN

I. MARKENRECHTSVERLETZUNG DURCH GOOGLE ADS ANZEIGE?

Nach der Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urteil vom 22.09.2011, C-323/09) ist bei Google Ads das Buchen einer fremden Marke als Keyword und darauf eigene Werbeanzeigen („Ads“) ausliefern zu lassen grundsätzlich erlaubt. Voraussetzung dafür ist, dass diese Ads keine geschützten Funktionen der Marke beeinträchtigen wie beispielsweise deren Werbefunktion, Investitionsfunktion oder Herkunftsfunktion.

Die Herkunftsfunktion wird beeinträchtigt, wenn aus der Werbeanzeige für Internetnutzer nicht oder lediglich schwer zu erkennen ist, ob es sich bei den beworbenen Waren um solche des Werbetreibenden oder um solche des Markeninhabers, eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder eines Dritten handelt.

Nicht gegeben ist eine Verletzung der Herkunftsfunktion grundsätzlich, wenn die Werbeanzeige nicht die fremde Marke und auch keinen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält.

Obwohl die fremde Marke hier „Bandyshirt“ sowohl als Keyword gebucht, als auch in Titel und Beschreibung der markenfremden Werbeanzeige eingebunden hatte (eine Markenrechtsverletzung grundsätzlich also vorläge), lehnte das OLG München eine Markenrechtsverletzung ausnahmsweise ab.

Zwar stelle die Nutzung der fremden Marke in der Werbeanzeige eine vergleichende Werbung dar. Eine Markenrechtsverletzung liege aber nicht vor, sofern diese vergleichende Werbung keine geschützten Funktionen der betroffenen Marke verletze.

II. UNLAUTERE VERGLEICHENDE WERBUNG DURCH BEWERBUNG ALS „ALTERNATIVE“?

Allerdings verbot das OLG München die Werbeanzeige aufgrund einer Wettbewerbsrechtsverletzung. Die im Streit stehende Anzeige stelle unlautere vergleichende Werbung im Sinne von § 6 I UWG dar. Danach ist vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Die streitgegenständliche Anzeige machte die Bandyshirt GmbH unmittelbar erkennbar.

Shirtee bewerbe das eigene Angebot als „Alternative“ zum Angebot von Bandyshirt und fordere Nutzer auf, zu wechseln. Das eigene Angebot sei also zumindest gleichwertig, denn nur dann sei es eine echte „Alternative“. Ausschlaggebend ist jedoch, dass der Vergleich sich nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezieht und daher nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter sei. Nicht erkennbar sei, in Bezug auf welche Kriterien die Produkte der Antragsgegnerin eine „Alternative“ zu den Produkten der Antragstellerin seien.

FAZIT

Ein wunderbarer Lehrbuch-Fall, der zeigt, dass im gewerblichen Rechtsschutz der Sachverhalt immer ganzheitlich rechtlich gewürdigt werden muss. Denn die Gründe, welche eine Markenrechtsverletzung ausgeschlossen haben, führten als Reflex zu einer Wettbewerbsverletzung. Das Ergebnis war somit letztlich das Gleiche, die dogmatische Herleitung jedoch interessant und konsequent.

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