30.07.2021  | Update Arbeitsrecht Juli 2021

Keine geschlechtliche Diskriminierung durch Verwendung des Gendersternchens




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LAG Schleswig-Holstein 22.06.2021 - 3 Sa 37 öD/21

Mit der Frage, ob durch die Verwendung des Gendersternchens in einer Stellenausschreibung eine Diskriminierung mehrgeschlechtlicher Menschen nach dem AGG vorliegen kann, hat sich jüngst das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein befasst.

SACHVERHALT

Eine Gebietskörperschaft hatte im September 2019 für eines ihrer Ämter eine Stellenausschreibung veröffentlicht. Ausgeschrieben waren mehrere Stellen für „Diplom-Sozialpädagog*innen“, „Diplom-Sozialarbeiter*innen“ sowie „Diplom-Heilpädagog*innen“. Die Stellenausschreibung enthielt den Zusatz: „Näheres entnehmen Sie bitte dem nachstehenden Anforderungsprofil einer Fachkraft (m/w/d).“ und weiter: „Schwerbehinderte Bewerber*innen werden bei entsprechender Eignung bevorzugt berücksichtigt.“

Auf die Stellenausschreibung bewarb sich kurz darauf die zweigeschlechtlich geborene schwerbehinderte klagende Partei, die über einen rechtswissenschaftlichen Hochschulabschluss (Master of Laws) verfügt, und erhielt eine Absage.

Mit Klage vor dem Arbeitsgericht Elmshorn machte die klagende Partei Entschädigungsansprüche nach dem AGG geltend. Es habe unter anderem eine Diskriminierung wegen des Geschlechts stattgefunden, da das von der Beklagten verwendete Gendersternchen bei der Formulierung „Schwerbehinderte Bewerber*innen“ entgegen den Vorgaben des SGB IX nicht geschlechtsneutral sei. Das SGB IX kenne ausschließlich den Begriff „schwerbehinderte Menschen“. 

Der klagenden Partei wurde in dem zugrundeliegenden Verfahren vor dem Arbeitsgericht Elmshorn eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von 2.000 Euro zugesprochen, da die Schwerbehindertenvertretung nicht rechtzeitig beteiligt wurde.

Die klagende Partei beantragte daraufhin die Gewährung von Prozesskostenhilfe sowie Beiordnung einer Rechtsanwältin zur Durchführung der Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Entschädigung müsse aufgrund der diskriminierenden Verwendung des Gendersternchens mindestens 4.000 Euro betragen.

ENTSCHEIDUNG DES LANDESARBEITSGERICHTS SCHLESWIG-HOLSTEIN

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein wies den Antrag der klagenden Partei zurück.

Das LAG begründete die Abweisung mit der fehlenden hinreichenden Erfolgsaussicht der Berufung. Eine hinreichende Darlegung, dass der klagenden Partei eine höhere Entschädigung als die bereits ausgeurteilte zustehen würde, habe nicht stattgefunden

Durch die Verwendung des Gendersternchens in der Stellenausschreibung finde keine Diskriminierung der klagenden Partei als mehrgeschlechtlich geborener Mensch wegen des Geschlechts statt.

Geschlechtsneutral formuliert sei eine Ausschreibung, wenn sie sich insgesamt an alle Personen unabhängig vom Geschlecht richte, also zumindest die Berufsbezeichnung in geschlechtsneutraler Form verwendet werde und ihr Gesamtkontext ergebe, dass eine Geschlechtsdiskriminierung nicht beabsichtigt sei. 

Das Gendersternchen diene insoweit gerade einer geschlechtersensiblen und diskriminierungsfreien Sprache. Es sei auf eine Empfehlung der Antidiskriminierungsstelle der Bundesregierung zurückzuführen. Ziel der Verwendung sei es, die Vielfalt der Geschlechter deutlich zu machen. Das Sternchen solle nicht nur Frauen und Männer in der Sprache gleich sichtbar machen, sondern auch alle anderen Geschlechter symbolisieren und der sprachlichen Gleichbehandlung aller Geschlechter dienen. 

Dass geschlechtsneutral ausgeschrieben werden sollte, werde zudem durch den in der Stellenausschreibung verwendeten Zusatz „m/w/d“ deutlich.

Die Verwendung des Begriffs „Bewerber*innen" statt „Menschen" habe keinen diskriminierenden Charakter, da beide Begriffe in Bezug auf den Ausschreibungstext inhaltlich gleich zu werten seien.

Weitere Benachteiligungen habe die klagende Partei nicht geltend gemacht. Eine Pflicht zur Einladung der klagenden Partei habe ohnehin nicht bestanden, da die klagende Partei offensichtlich ungeeignet sei, die ausgeschriebene Stelle auszufüllen, § 165 S. 4 SGB IX.

PRAXISHINWEIS

Grundsätzlich ist darauf zu achten, dass Stellenausschreibungen – auch bei nur betriebsinterner Veröffentlichung – geschlechtsneutral formuliert sind (vgl. §§ 11, 7 Abs. 1 AGG). Anderenfalls ist eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts indiziert. Dieses Indiz muss der Arbeitgeber dann entkräften, § 22 AGG. Nach den aktuellen Empfehlungen (Stand: Juli 2021) der Antidiskriminierungsstelle der Bundesregierung können grundsätzlich die folgenden Varianten genutzt werden, um geschlechtsunabhängige Ausschreibungen zu formulieren: 

  • Alternative 1: Verwendung von geschlechtsunabhängigem Oberbegriff („Tätigkeit als Jurist“; „Wir suchen Unterstützung für unsere Rechtsabteilung“).
  • Alternative 2: Gender-Gap oder Gender-Stern („Jurist_innen“ / „Jurist*innen“).
  • Alternative 3: Ergänzung des Klammerzusatzes (Jurist (m/w/d))

Ausnahmen von dieser Grundregel sind nur in äußerst eng begrenzten Fallgestaltungen denkbar. Etwa wenn die beruflichen Anforderungen die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Geschlecht erfordern. So hat das BAG etwa entschieden, dass die Stelle der kommunalen Gleichstellungsbeauftragten, die sich zudem um die Integration von zugewanderten muslimischen Frauen kümmert (vgl. BAG, Urteil vom 18. März 2010, 8 AZR 77/09) notwendigerweise von einer Frau besetzt werden muss. Eine Diskriminierung männlicher Bewerber läge insoweit nicht vor. Entsprechend könne auch die Auswahl einer Geschäftsführerin eines reinen Frauenverbandes (vgl. ArbG München, Urteil vom 14. Februar 2001, 38 Ca 8663/00) und eine „wissenschaftliche Mitarbeiterin für Frauenfragen“ (vgl. ArbG Bonn, Urteil vom 16. September 1987, 4 Ca 1398/87) diskriminierungsfrei auf Frauen begrenzt werden.

Soweit ein Arbeitgeber doch gegen das Gebot der geschlechtsneutralen Ausschreibung verstößt, resultiert daraus nach dem AGG für die diskriminierte Person allerdings kein Einstellungsanspruch, § 15 Abs. 6 AGG. Vielmehr kommen lediglich Schadensersatzansprüche in Betracht.

Die Argumentation des LAG ist im Hinblick darauf schlüssig und schützt die berechtigten Interessen von Arbeitgebern. Ließe man die Argumentation der klagenden Partei zu, sie sehe sich durch das Gendersternchen nicht repräsentiert, wäre dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet. Stellenausschreibungen könnten nicht mehr ohne Risiko diskriminierungsfrei veröffentlicht werden, ließe man eine solche subjektive Prägung zu, da selbst bei Beachtung der gängigen und staatlich empfohlenen Bezeichnungen geschlechtliche Identitäten ggf. nicht erfasst wären. Insoweit muss sich ein Unternehmen bei der Veröffentlichung von Stellenausschreibungen auf staatliche Empfehlungen verlassen können.

Daher ist dem LAG auch zuzustimmen, wenn es den vom SGB IX verwendeten Begriff des „schwerbehinderten Menschen“ mit dem der „schwerbehinderten Bewerber*innen“ gleichsetzt. Beide Begriffe verdeutlichen den geschlechtsneutralen Ansatz der Stellenausschreibung in gleichem Maße. Entscheidet sich ein Unternehmen in einer Stellenanzeige den weitaus gebräuchlicheren Begriff der „Bewerber*in“ zu verwenden, statt den unpersönlich und distanziert klingenden Begriff des „Menschen“, kann darin keine Diskriminierung erkannt werden, solange sich ein Unternehmen an die Standards für anerkannte nichtdiskriminierende Begriffe hält.

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