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29.12.2017  | Newsletter Gesellschaftsrecht/M&A Dezember 2017

Neue BGH Rechtsprechung zur Kapitalerhaltung bei der GmbH




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BGH, Urteil vom 21.3.2017 – II ZR 93/16

Im Rahmen von Akquisitions- oder Unternehmensfinanzierungen ist die Bestellung von Sicherheiten durch Tochtergesellschaften des Kreditnehmers (sogenannte aufsteigende oder Upstream-Sicherheit) häufig erforderlich. Mit Urteil vom 21. März 2017 stellt der BGH nun klar, unter welchen Voraussetzungen dabei eine verbotene Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vorliegt und welcher Zeitpunkt für die Beurteilung maßgeblich ist. Dies hat Folgen für die Pflichten des Geschäftsführers der Tochtergesellschaft, die die Sicherheit stellt.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 21. März 2017 entschieden, dass eine verbotene Auszahlung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vorliegt, wenn der Gesellschafter nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und hierdurch zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Der Geschäftsführer muss dies durch eine Prognose im Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung beurteilen. Die weitere Entwicklung des Ausfallrisikos des Gesellschafters im Laufe der Zeit soll jedoch laut Bundesgerichtshof außer Betracht bleiben.

Das Urteil knüpft an die Grundsatzentscheidung für Upstream-Sicherheiten einer AG (BGH, Urteil vom 10.1.2017 – II ZR 94/15) zur Auslegung von § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG an. Darin urteilte der BGH für die Frage, ob eine verbotene Einlagenrückgewähr vorliegt, dass es auf den Zeitpunkt der Besicherung ankomme.

Maßgeblicher Zeitpunkt

Bisher war umstritten, welcher Zeitpunkt als „Auszahlung“ im Sinne des § 30 GmbHG angenommen werden kann: Die Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung, die Bestellung selbst, die drohende Inanspruchnahme aus der Sicherheit oder deren Verwertung? Nun stellt der Bundesgerichtshof auch in seinem neuesten Urteil vom 21. März 2017 klar, dass der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt der Bestellungsakt selbst und nicht die Verwertung der Sicherheit ist. Dieser Zeitpunkt ist auch maßgeblich für die Beurteilung, ob bei der GmbH eine Unterbilanz bestand oder durch die Sicherheitenbestellung vertieft wurde, sowie für die Verjährungsfrist für mögliche Rückgewährungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG.

Risiken für Geschäftsführer

Die Entscheidung konkretisiert die Pflichten des Geschäftsführers dahingehend, dass dieser nun bereits zum Zeitpunkt der Bestellung beurteilen muss, ob die Bestellung den Kapitalerhaltungsvorschriften entspricht. Verstößt ein Geschäftsführer dabei gegen Kapitalerhaltungsvorschriften, droht ihm eine persönliche Haftung aus § 43 GmbHG. Der Gesellschafter ist nur dann voraussichtlich zur Rückzahlung des Darlehens in der Lage, wenn die Gesellschaft die erwarteten Erträge auch tatsächlich erwirtschaftet und an den Gesellschafter abführt. Daher muss der Geschäftsführer in seiner Prognose auch die Erträge und Liquiditätsabflüsse an den Gesellschafter abschätzen, um beurteilen zu können, ob der Gesellschafter in der Lage sein wird, den Kredit an die Bank zurückzuzahlen.

Aufgrund der möglichen persönlichen Haftung ist es ratsam, dass die Geschäftsführung die Einhaltung der Kapitalerhaltungsvorschriften zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung sorgfältig prüft und bei Bedarf, etwa in komplexen Fällen, auch Berater hinzuzieht. In jedem Fall sollte der Geschäftsführer seine Prognoseentscheidung und die Begründung hierfür sorgfältig dokumentieren.

Limitation Language

In der bisherigen Finanzierungspraxis wurde regelmäßig eine vertragliche Haftungsbegrenzungsregelung in die betreffenden Sicherheitenverträge, die sogenannte Limitation Language, aufgenommen. Zusammengefasst handelt es sich dabei um Klauseln, die die Verwertung der Sicherheit beschränken, indem sie dem Schuldner für den Fall eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften eine Einrede gegen die Verwertung durch den Kreditgeber gewähren. So kann der Geschäftsführer durch Erheben der Einrede einen Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG und somit seine persönliche Haftung verhindern.

Teilweise vertreten Kreditgeber nun die Auffassung, dass mit Blick auf die jüngste BGH-Rechtsprechung keine Limitation Language mehr erforderlich sei. Der BGH habe klargestellt, dass der maßgebliche Zeitpunkt der der Bestellung der Sicherheit und nicht der Verwertung sei. Ein Schutz gegen spätere Veränderungen sei somit nicht mehr notwendig. Die Kreditnehmer hingegen haben zumindest aus Vorsichtserwägungen und zur Haftungsvermeidung der Geschäftsführer der die Sicherheit stellenden Tochtergesellschaft gleichwohl ein Interesse an einer Limitation Language, auch wenn der Geschäftsführer nach einer sorgfältigen Prüfung zu dem Ergebnis kommt, dass durch die Sicherheitenbestellung keine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird: Zum einen besteht das Risiko, dass ein Gericht oder ein Sachverständiger ex post die damalige Prognose des Geschäftsführers bei Sicherheitenstellung für unvertretbar hält. Zum anderen ist zu berücksichtigten, dass das neue BGH Urteil konkret nur auf eine dingliche Sicherheit Bezug nimmt, so dass zumindest derzeit noch nicht zweifelsfrei feststeht, ob die hier beschriebenen Grundsätze auch für sonstige Sicherheiten gelten.

Fazit

Auch wenn der BGH in seinem jüngsten Urteil eine wichtige Konkretisierung hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunkts für die Einhaltung der Kapitalerhaltungsvorschriften im Rahmen der Sicherheitenbestellung vorgenommen hat, muss ein Geschäftsführer sorgfältig prüfen, ob eine solche Sicherheitenbestellung im konkreten Fall tatsächlich zulässig ist. Vorsorglich sollte aus Kreditnehmersicht weiterhin eine auf den jeweiligen konkreten Fall abgestimmte Limitation Language in die Sicherheitenverträge aufgenommen werden.

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