06.07.2017  | Health Care, Pharma & Life Sciences 3/2017

Niedriger Angebotspreis auf Verlangen der Mitbewerber durch Vergabestelle zu prüfen




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Wenn der Preis eines Angebots im Vergleich zu den Konkurrenzangeboten ungewöhnlich niedrig ausfällt, können die Mitbewerber verlangen, dass die Vergabestelle, wie gesetzlich vorgesehen, vom betreffenden Bieter Aufklärung über dessen Preisbildung verlangt. Das hat der Bundesgerichtshof (BGH) nun in einem neuerlichen Beschluss klargestellt.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat am 31. Januar 2017 beschlossen (Az.: X ZB 10/16), dass die Mitbewerber eines Bieters verlangen können, dass die Vergabestelle in eine nähere Prüfung der Angebotspreisbildung eintritt, sofern ein Angebotspreis aufgrund des signifikanten Abstands zum nächstgünstigsten Gebot oder einer augenfälligen Abweichung von preislichen Erfahrungswerten aus anderen Beschaffungsvorgängen ungewöhnlich niedrig erscheint.

In dem vorliegenden Fall hatte der BGH über den angegriffenen Beschluss aus einem Nachprüfungsverfahren zu entscheiden, welches sich auf eine von der Berliner Feuerwehr als Vergabestelle durchgeführte beschränkte Ausschreibung mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb bezog und schwerpunktmäßig die Gestellung von Notärzten für das in Versorgungsgebiete unterteilte Land Berlin für drei Jahre mit der Option der einmaligen Verlängerung um zwei weitere Jahre zum Gegenstand hatte.

Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot für ein Versorgungsgebiet. Nachdem die Vergabestelle sie darüber informiert hatte, dass eine Mitbewerberin mit einem ungewöhnlich niedrigen Angebot im Sinne des § 16 Abs. 6 Satz 1 VOL/A 2009 den Zuschlag bekommen hatte, beantragte die Antragstellerin Vergabenachprüfung und machte geltend, dass das Angebot hätte ausgeschlossen werden müssen.

Nachprüfungsantrag zulässig, wenn Bieter Preisabstand zu anderem Bieter von über 30 Prozent als Rechtsverletzung schlüssig vorträgt

Die Vergabekammer hat den hierauf gestützten Nachprüfungsantrag mit der Begründung zunächst für unzulässig erachtet, da § 16 Abs. 6 VOL/A 2009 im Streitfall keine drittbieterschützende Wirkung entfalte, sodass sich die Antragstellerin insoweit nicht auf eine Rechtsverletzung im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB berufen könne. Nach der Rechtsprechung des BGH hingegen, der den Beschluss der Vergabekammer aufhob und dieser zu neuer Entscheidung überwies, ist für die Zulässigkeit eines auf § 160 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB gestützten Nachprüfungsantrags aber lediglich erforderlich, dass ein Unternehmen im Interesse am Auftrag eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB schlüssig aufzeigt. Nicht dargelegt werden muss, ob der ungewöhnlich niedrige Preis zur Marktverdrängung von Konkurrenten führt oder die Gefahr besteht, dass der Auftrag infolge dieser Preisbildung nicht ordnungsgemäß ausgeführt werden kann.

Der Antragsteller wird bei Einreichung des Nachprüfungsantragsregelmäßig schon deshalb nichts Konkretes vortragen können, da dies Einblicke in die Sphäre jenes Unternehmens voraussetzt, über die er üblicherweise nicht verfügen wird, und die er schon in Anbetracht des engen Fristenrahmens für vergaberechtliche Beanstandungen auch kaum rechtzeitig zusammentragen kann. Ein substantiierter Vortrag dazu würde die Anforderungen an den Antragsteller überspannen. Der schlüssige Vortrag war hier daher in dem für den Antragsteller unangemessen niedrigen Angebot zu sehen. Die in der Rechtsprechung umstrittene Frage, ab welcher Höhe sogenannte „Aufgreifschwellen“ erreicht werden, konnte insofern dahinstehen, als dass vorliegend ein Preisabstand von über 30 Prozent zum Angebot der Antragstellerin vorlag, und diese Divergenz in jedem Fall hinreichend ist. 

Ungewöhnlich niedriges Angebot kann bei unzureichender Aufklärung wegen Gefahr fehlerhafter Auftragsausführung ausgeschlossen werden

Nach § 60 Abs. 1, 2 VgV hat der öffentliche Auftraggeber, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen, vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Auf die Beachtung der Vorgaben können sich grundsätzlich aber auch die anderen Teilnehmer am Vergabeverfahren berufen. Die Regelungen über den möglichen Ausschluss von ungewöhnlich niedrigen Angeboten und die damit korrespondierende Prüfungspflicht basieren auf dem Erfahrungswissen, dass niedrige Preise für öffentliche Belange von einem bestimmten Niveau an nicht mehr von Nutzen sind, sondern diese umgekehrt sogar gefährden können, da sie das gesteigerte Risiko einer nicht einwandfreien Leistungsausführung bergen. Vor diesem Hintergrund trifft § 60 Abs. 3 VgV die Regelung, dass Angebote wegen eines ungewöhnlich niedrigen Preises bereits dann ausgeschlossen werden können, wenn sich die geringe Höhe nicht zufriedenstellend aufklären lässt, und verhindert damit, dass der Auftraggeber ein vermeintlich sehr günstiges Angebot annehmen muss. Dem Auftraggeber ist insofern ein rechtlich gebundenes Ermessen eingeräumt.

Bei Preisüberprüfung betriebliche Geheimhaltungsinteressen des Bieters zu beachten

Im Übrigen war im vorliegenden Fall zu beachten, dass bei der Nachprüfung der Angemessenheit des ungewöhnlich niedrigen Angebotspreises Geheimhaltungsinteressen des betreffenden Bieters berührt sein konnten.

In den Vergabeakten, die in Folge des Nachprüfungsantrags zwecks Überprüfung herangezogen werden, konnten Informationen enthalten sein, die der betreffende Bieter als seine Geschäftsgeheimnisse ansieht. Für die Entscheidung, ob das Geheimhaltungs- oder Offenlegungsinteresse überwiegt, war eine Abwägung der beiderseitigen geschützten Interessen vorzunehmen. Beantragt der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren Akteneinsicht, ist folglich zunächst in einem Zwischenverfahren über deren Offenlegung oder Geheimhaltung zu entscheiden. Dabei handelt es sich um ein In-camera-Verfahren. Die Vergabekammer darf bei der Sachentscheidung Umstände berücksichtigen, deren Offenlegung sie mit Rücksicht auf ein Geheimhaltungsinteresse abgelehnt hat, das nach Abwägung aller Umstände das Interesse der Beteiligten auf rechtliches Gehör auch unter Beachtung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz überwiegt. Gelangt die Vergabekammer zu dem Ergebnis, dass bestimmte Informationen, für die Schutz als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis beansprucht wird, offenzulegen sind, fasst sie im Zwischenverfahren einen Beschluss darüber.

Fazit

Der BGH hat in seiner Entscheidung hinsichtlich eines zulässigen Überprüfungsbegehrens der Bieter bezüglich eines ungewöhnlich niedrigen Angebotspreises sowohl die Rechte der Mitbieter in einem Vergabeverfahren untereinander als auch gegenüber dem Auftraggeber nicht zuletzt auch im Interesse eines funktionierenden transparenten Wettbewerbs gestärkt. Die Mitbewerber werden in die Lage versetzt, durch eigenes rechtliches Vorgehen die Vergabestelle dazu zu bringen, im Fall eines ungewöhnlich niedrigen Angebotspreises ihrer gesetzlichen Pflicht zum Aufklärungsverlangen nachzukommen.

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