Vergabe 1013
OLG Düsseldorf zur Rügepräklusion
Ein Vergabeverstoß muss für den durchschnittlich fachkundigen Bieter erkennbar sein. Individuelle Erkenntnisse sind für die Rügepräklusion unerheblich (OLG Düsseldorf, 15.05.2019, Verg 61/18).
Vergabeverstoß in der Leistungsbeschreibung
Ein öffentlicher Auftraggeber sah in seiner Leistungsbeschreibung eine Grundposition und eine Wahlposition vor. Ein unterlegener Bieter rügte die Ausschreibung der Wahlposition, nachdem der Auftraggeber ihn über den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot eines anderen Bieters informierte.
Maßstab des durchschnittlich fachkundigen Bieters
Mit Erfolg! Der Bieter war mit seiner Rüge nicht präkludiert. Durchschnittlich fachkundige Bieter konnten zwar die Wahlposition in der Leistungsbeschreibung erkennen. In rechtlicher Hinsicht hätten durchschnittlich fachkundige Bieter aber nicht erkennen können, dass die Ausschreibung der Wahlposition nicht zulässig war. Dies ist Spezialwissen.
Individuelle Erkenntnisse eines Bieters sind ohne Belang
Das OLG stellte klar: Es ist unerheblich, ob der Bieter auch die rechtliche Bewertung des Vergabeverstoßes schon vorher erkannte. Entscheidend für die Erkennbarkeit des Vergabeverstoßes nach § 106 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 3 GWB ist allein der objektive Maßstab eines durchschnittlich fachkundigen Bieters. Individuelle Erkenntnismöglichkeiten sind nicht von Belang. Das OLG bestätigte damit seine Entscheidung aus dem Jahr 2017 (20.12.2017, VII-Verg 8/17) und folgte dem EuGH (12.03.2015, C-538/13).
