08.07.2016  | Newsletter Banking & Finance Juli 2016

Paukenschlag aus Karlsruhe: Unwirksamkeit von Netting-Vereinbarung




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Anfang Juni 2016 hat der BGH eine Entscheidung zu Nettingvereinbarungen getroffen, deren Auswirkungen nach Auffassung der BaFin die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte gefährden können. Die BaFin sah sich daher gezwungen, noch am Tag der Urteilsverkündung mittels Allgemeinverfügung sicherzustellen, dass die Entscheidung in der Praxis zunächst nicht beachtet werden muss. Gleichwohl werden eine Reihe von Verträgen betroffen sein.

Dem vom BGH zu entscheidenden Fall lag ein englisches Insolvenzverfahren aus dem Insolvenzkomplex Lehman Brothers zu Grunde. Zwischen den Parteien wurden Aktienoptionsgeschäfte auf Grundlage eines Rahmenvertrages geschlossen. Der Vertrag entspricht in den entscheidenden Punkten dem Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte des Bundesverbandes deutscher Banken (Mustervertrag):

Die jeweiligen Einzelabschlüsse enden ohne Kündigung im Insolvenzfall, der bereits bei Zahlungsunfähigkeit einer Partei oder dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorliegt (Mustervertrag Nr. 7).

Im Fall der Beendigung besteht ein Schadensersatzanspruch. Der Schaden wird grundsätzlich auf Basis von unverzüglich abzuschließenden Ersatzgeschäften ermittelt (Mustervertrag Nr. 8).

Es ist nur eine einheitliche Ausgleichsforderung geschuldet, deren Fälligkeit bestimmten Voraussetzungen unterliegt (Mustervertrag Nr. 9).

Entscheidung des BGH

Der BGH stellt fest, dass § 104 InsO widersprechende Abrechnungsvereinbarungen unwirksam sind. Die Vorschrift findet damit unmittelbar Anwendung. Entgegen Nr. 7/8 des Mustervertrages ist für die Berechnung einer Ausgleichsforderung der zweite Werktag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausschlaggebend (§ 104 Abs. 3 S. 2 InsO). Für die Ermittlung der Forderungshöhe ist eine abstrakte Berechnungsmethode entscheidend. Der durch die Vertragsbeendigung verlorengegangene Vorteil soll nach Marktpreisen erstattet werden (§ 104 Abs. 3 S. 1 InsO). Grundlage ist dabei der Derivatvertrag, nicht der zu Grunde liegende Basiswert (teilweise entgegen Nr. 8/9 Mustervertrag).

Gründe des BGH

Der BGH begründet die Unwirksamkeit der Klauseln im Mustervertrag mit der Regelung des § 119 InsO. Danach sind Vereinbarungen unwirksam, die im Voraus die Anwendung der § 103 ff. InsO ausschließen oder beschränken. Der BGH stellt fest, dass die relevanten Vorschriften den Schutz der Insolvenzmasse bezwecken. § 104 Abs. 2 InsO solle Ungewissheiten über den weiteren Verlauf des Geschäfts durch die automatische Beendigung mit Insolvenzeröffnung beseitigen und die Masse vor Kursspekulationen des Insolvenzverwalters schützen. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn der Ausgleichsanspruch bzgl. Berechnungszeitpunkt oder -methode zu Lasten der Masse individualvertraglich abweichend von § 104 Abs. 3 InsO geregelt werden könnte (BGH a.a.O. Rn. 59 f – zitiert nach juris).

Eigene Einschätzung

Die Anwendung der vorgenannten Grundsätze des BGH würde in der Praxis zu unabsehbaren wirtschaftlichen Risiken führen. Entgegen dem masseschützenden Zweck des § 104 InsO wären Kursspekulationen des Insolvenzverwalters mit ihnen gerade möglich.

Zunächst ist bedauerlich, dass der BGH offen gelassen hat, ob die Vereinbarung der auflösenden Bedingung im Mustervertrag (Nr. 7), also Beendigung schon bei Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wirksam ist (BGH a.a.O. Rn. 55). Für die Entscheidung war dies nicht erforderlich, da Insolvenzantragstellung und Verfahrenseröffnung am gleichen Tag erfolgten.

Der vom BGH zu entscheidende Sachverhalt betrifft damit aber eine völlig a-typische Sondersituation. Regelmäßig liegen zwischen Antrag und Verfahrenseröffnung mehrere Monate. Geht man davon aus, dass der BGH mit der ganz herrschenden Meinung auflösende Bedingungen auf den Insolvenzfall bzw. vorgelagerte Zeitpunkte für Finanztermingeschäfte als wirksam erachtet, sind die Konsequenzen der Entscheidung fatal: Mit Antragstellung wäre der Vertrag beendet, die Abrechnung dürfte aber u.U. erst Monate später, (zwei Werktage) nach Verfahrenseröffnung (§ 104 Abs. 3 Satz 2 InsO), erfolgen. Die damit einhergehende Ungewissheit ist für Akteure auf den Finanzmärkten nicht hinnehmbar.

Mit der Entscheidung wird eine Spekulationsmöglichkeit für den (vorläufigen) Insolvenzverwalter gerade eröffnet. Dieser kann den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung und damit die Abrechnung durch Vorlage seines Gutachtens steuern.

Reaktion BaFin

Zu Recht hat die BaFin in der Allgemeinverfügung vom 9. Juni 2016 (GZ: ED WA-Wp 1000-2016/0001) festgestellt, dass die Entscheidung des BGH zu erheblicher Verunsicherung der Finanzmarktakteure und zu einer Erschütterung des Vertrauens der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte führen könnte. Die aktuell bestehenden vertraglichen Netting-Vereinbarungen sind danach grundsätzlich weiterhin von den Vertragsparteien zu erfüllen.

Die Allgemeinverfügung der BaFin ist zunächst bis zum 31. Dezember 2016 befristet.

Am Tag der Urteilsverkündung haben sich auch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz sowie das Bundesministerium der Finanzen zu der Entscheidung geäußert. Sie wollen kurzfristig eine Klarstellung und Präzisierung der betroffenen Vorschriften der InsO auf den Weg bringen, um dauerhaft zu gewährleisten, dass die gängigen Rahmenverträge anerkannt bleiben.

Fazit

Die Anwendung der Grundsätze der BGH-Entscheidung führt zu unabsehbaren finanziellen Risiken der beteiligten Akteure. Unterstellt, der BGH erkennt mit der herrschenden Meinung die Vertragsauflösung mit Insolvenzantragstellung an, könnten die wirtschaftlichen Folgen erst Monate später, nach Verfahrenseröffnung, beurteilt werden. Das schnelle Handeln der BaFin schafft für eine Übergangszeit gewisse Sicherheit. Die zuständigen Ministerien haben das Problem ebenfalls sofort in den Fokus genommen. Der Gesetzgeber muss tätig werden. Trotz handeln der BaFin bleibt die Entscheidung des BGH nicht ohne Auswirkungen: Die Allgemeinverfügung findet keine Anwendung auf Sachverhalte, über die am 9. Juni 2016 bereits ein gerichtliches Verfahren anhängig oder ein Insolvenzverfahren eröffnet war.

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