Newsletter Gesellschaftsrecht/M&A Juli 2018
Wirksame Beurkundung einer GmbH-Gründung im Schweizer Kanton Bern
KG Berlin, Beschluss vom 24. Januar 2018 - 22 W 25/16
Ein Gesellschaftsvertrag einer deutschen GmbH, der von einem Berner Notar beurkundet wird, muss ins Handelsregister eingetragen werden
Das Kammergericht Berlin hat entschieden, dass eine deutsche GmbH, deren Gesellschaftsvertrag durch einen Berner Notar beurkundet wurde, in das Handelsregister eingetragen werden muss. Zuvor hatte das AG Charlottenburg eine Eintragung wegen fehlender Gleichwertigkeit der Auslandsbeurkundung abgelehnt.
Wegen der vermeintlich geringeren Notargebühren werden gesellschaftsrechtliche Vorgänge immer wieder im Ausland beurkundet. Registergerichte akzeptieren Urkunden, die von ausländischen Notaren beurkundet werden, jedoch nicht durchgängig. So musste sich nun das Kammergericht mit der Ablehnung der Eintragung einer durch einen Notar im Schweizer Kanton Bern beurkundeten GmbH-Gründungssatzung befassen. Obwohl in den vergangenen Jahren einige Gerichtsentscheidungen zur Zulässigkeit von Auslandsbeurkundung von gesellschaftsrechtlichen Vorgängen ergingen, sind bisher lange nicht alle Fragen in diesem Zusammenhang höchstrichterlich geklärt.
Bisherige Entscheidungen zur Zulässigkeit von Auslandsbeurkundungen
Nach den Ausführungen des BGH in seinen bisherigen Entscheidungen zu Satzungsänderungen (Beschluss vom 16.2.1981 - II ZB 8/80), der Abtretung von Geschäftsanteilen (Urteil vom 22.5.1989 - II ZR 211/88) und der Eintragung einer von einem Basler Notar eingereichten Gesellschafterliste (Urteil vom 17.10.201 - II ZB 6/13) ist jedenfalls klar, dass eine Auslandsbeurkundung dann zulässig ist, wenn die konkrete Beurkundung durch einen ausländischen Notar der Beurkundung eines deutschen Notars gleichwertig ist.
Gleichwertigkeit als maßgebendes Kriterium
Die Frage der Gleichwertigkeit jedoch bietet viel Raum für eine verstreute Kasuistik. Hierbei ist neben der Vorbildung und Stellung des Notars im Rechtsverkehr auch zu beachten, ob das ausländische Verfahrensrecht den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht und beachtet wurde. Nicht hingegen erforderlich ist eine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts. Diese Kriterien verbieten die pauschale Annahme, dass etwa alle Beurkundungen durch Schweizer oder gar kontinentaleuropäische Notare den deutschen gleichwertig sind. Im Fall der Schweiz ist zudem das divergierende Kantonsrecht in die Wertung einzubeziehen. Hinzu kommt, dass der Zweck der zu beachtenden Formvorschrift geprüft werden muss.
Gleichwertigkeit von Person und Verfahren bei Beurkundung durch Berner Notar
Das KG Berlin vertritt die Ansicht, dass die Beurkundung durch Berner Notare sowohl aufgrund ihrer Qualifikation, ihrer Funktion sowie den zu beachtenden Verfahrensvorschriften den Formzweck der Beurkundungspflicht für GmbH-Gesellschafter-verträge erfüllt. Die Ausbildung von Notaren in Bern sei der deutschen im Wesentlichen gleichwertig und die Verfahrensvorschriften entsprächen den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts. Es sei schon nach Schweizer Bundesrecht vorgeschrieben, dass die Urkundsperson in der von ihr errichteten Urkunde alle rechtserheblichen Tatsachen und rechtsgeschäftlichen Erklärungen feststellte, die für den materiellrechtlichen Inhalt des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts wesentlich seien. Zweck der Beurkundungspflicht für den GmbH-Gesellschaftervertrag sei die Beweissicherung. Berner Notare gewährleisteten diese. Das KG Berlin hebt besonders hervor, dass das Berner Recht die Verlesung von Urkunden vorschreibt und der Berner Notar die Urkunde im zu entscheidenden Fall auch verlesen habe.
Auslandsbeurkundung ist nicht zu empfehlen
Grundsätzlich bergen Auslandsbeurkundungen dennoch erhebliche Risiken. Die Entscheidung des KG Berlin erhellt die Kriterien, die für eine Gleichwertigkeit der Beurkundung von Gesellschaftsverträgen zu beachten sind. Wichtig ist insbesondere die Beweisfunktion.
Fazit
Auch wenn immer mehr Gerichtsentscheidungen die Gleichwertigkeit und damit die Zulässigkeit einer Beurkundung gesellschaftsrechtlicher Vorgänge im Ausland - insbesondere in der Schweiz - bestätigen, gibt es wenig Klarheit im Einzelfall. Die obergerichtliche Rechtsprechung ist nicht einheitlich. Bei Auslandsbeurkundungen muss immer fachkundig geprüft werden, ob die Einhaltung wesentlicher Verfahrensvorschriften dokumentiert wird. Nur in Ausnahmefällen dürfte das Risiko einer Unwirksamkeit einer Beurkundung die Kostenvorteile aufwiegen. In der Praxis ist daher im Zweifel weiterhin von Auslandsbeurkundungen abzuraten.
