BGH: Bei Vergaben trägt der öffentliche Auftraggeber das Risiko, dass sich der Zuschlag wegen eines Nachprüfungsverfahrens verzögert und sich deshalb die Preise erhöhen
„Mit dieser Entscheidung klärt der BGH eine der wichtigsten offenen Fragen des heutigen Vergaberechts“, erklärte Dr. Ute Jasper, Partnerin im Düsseldorfer Büro der Sozietät Heuking Kühn Lüer Wojtek und Leiterin der Praxisgruppe Public Sector.
Der BGH entschied am 11.05.2009 (Az. VII ZR 11/08), ob ein erfolgreicher Bieter Kostensteigerungen, die während eines Nachprüfungsverfahrens eintreten, von der Vergabestelle ersetzt verlangen kann. Im konkreten Fall verlangte ein Bauunternehmen von der Bundesrepublik Deutschland eine Mehrvergütung wegen erhöhter Stahl- und Zementkosten, die durch Verzögerungen aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens entstanden waren.
Der BGH entschied: Der Vertrag wird wie ausgeschrieben geschlossen. Fristen und Termine bleiben zunächst unverändert, auch wenn sie nicht mehr einzuhalten sind. Die Parteien müssen sich aber über Termine und Kosten neu einigen, um die Vertragslücke zu schließen.
Einigen sie sich nicht, nimmt der BGH eine Regelungslücke an, die er durch ergänzende Vertragsauslegung füllt. Er stellt darauf ab, „was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner für den von ihnen nicht geregelten Fall vereinbart hätten.“
Die Bauzeit ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach den Grundsätzen von § 6 Nr. 3 und 4 VOB/B anzupassen. Sie wird regelmäßig um die Zeit der Verzögerung auf einen späteren Zeitraum verschoben. Dabei kann dem Bieter der Nachteil ausgeglichen werden, der durch eine ungünstigere Jahreszeit entsteht.
Die Vergütung wird entsprechend der Mehr- oder Minderkosten geändert. Diese Rechtsfolge ist in der VOB/B vorgesehen, wenn sich durch Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändern.
Der Gesetzgeber hatte im GWB mit dem Nachprüfungsverfahren einen Rechtschutz für unterlegene Bieter vorgesehen, dabei aber versäumt dessen Auswirkungen auf das Vergabeverfahren vollständig zu regeln. Diese Lücke hat nun der BGH geschlossen.
„Für die öffentliche Hand bedeutet diese Entscheidung eine nicht unerhebliche Kostensteigerung, da der Zuschlag aufgrund von Nachprüfungsverfahren häufig erst verspätet erteilt werden kann.“, so Jasper. „Wir empfehlen, die Konsequenzen von Nachprüfungsverfahren vorher zu bedenken und Anpassungsmöglichkeiten bereits in den Vergabeunterlagen vorzusehen. Nur so können Rechtsunsicherheiten vermieden werden.“
