Schon vergeben?

In der 49. Folge unseres Vergaberechts-Podcasts besprechen Clara Schenk und Felix Schütte das Fastned-Urteil des EuGH zur Änderung von nicht ausgeschriebenen Konzessionen und dessen Konsequenzen für die Praxis. 

Sachverhalt und Rechtsfrage des Urteils

Im Fastned-Urteil hat sich der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit der Frage befasst, ob und unter welchen Bedingungen ein öffentlicher Auftraggeber einen bestehenden Konzessionsvertrag während seiner Laufzeit ändern darf – und zwar auch dann, wenn der ursprüngliche Vertrag ohne Ausschreibung, etwa im Rahmen einer sogenannten Inhouse-Vergabe, geschlossen wurde.

Im vorliegenden Fall ging es um die deutschen Autobahnraststätten: In den 90er Jahren wurden zahlreiche Konzessionen ohne Ausschreibung an die damals noch staatliche Rechtsvorgängerin der heutigen Tank & Rast AG vergeben. Später wurde das Unternehmen privatisiert. Jahrzehnte danach kam es zu einer Vertragsänderung: Tank & Rast sollte nun auch Schnellladeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge an den Raststätten aufbauen und betreiben. Fastned, ein Betreiber von E-Ladesäulen, ging gegen diese Vergabeentscheidung vor und argumentierte vor dem OLG Düsseldorf u.a., dass die nationalen vergaberechtlichen Normen zur Vertragsänderung nicht anwendbar seien, wenn der ursprüngliche Auftrag nicht ausgeschrieben wurde.

Das OLG Düsseldorf hat den EuGH gefragt, ob die nationale Norm zur Vertragsänderung auch dann anwendbar ist, wenn der ursprüngliche Vertrag nicht ausgeschrieben worden ist, weil er inhouse an ein staatseigenes Unternehmen vergeben worden ist und die Eigenschaft als Staatsunternehmen später weggefallen ist.

Nicht ausgeschriebene Konzessionen sind änderbar

Der EuGH folgt der Rechtsansicht von Fastned nicht. Auch ein bestehender Inhouse-Konzessionsvertrag darf nach den gesetzlichen Vorgaben ohne erneutes Vergabeverfahren angepasst werden, wenn zum Zeitpunkt der Änderung die Voraussetzungen für die Inhouse-Vergabe nicht mehr vorliegen. Denn auch in diesem Fall ist die maßgebliche nationale Vorschrift, § 132 GWB, anwendbar.

Der EuGH begründet das unter anderem mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift über Vertragsänderungen. Der Gesetzgeber wollte sicherstellen, dass öffentliche Auftraggeber flexibel auf veränderte Umstände reagieren können. Dieses Bedürfnis bestehe auch bei nicht ausgeschriebenen Konzessionen. Aus dem Wortlaut der Norm ergebe sich nicht, dass der anzupassende Vertrag ursprünglich ausgeschrieben worden sein muss. 

Das OLG Düsseldorf muss nun darüber entscheiden, ob die Voraussetzungen von § 132 GWB vorlagen und die Konzession ausnahmsweise ohne Vergabeverfahren geändert werden durfte.

Rechtssicherheit hat Vorrang vor dem Recht auf effektiven Rechtsschutz

Ferner betonte der EuGH in seinem Urteil, dass nach Ablauf der Nachprüfungsfristen die Rechtssicherheit Vorrang vor dem Recht auf effektiven Rechtsschutz eines anderen Unternehmens hat. Dies bedeutet, dass etwaige Vergabefehler aus der Vergangenheit nach Ablauf der einschlägigen Fristen nicht mehr "nachträglich" relevant werden, wenn es um die spätere Änderung des Vertrages geht. 

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