Entwurf zum Fondsrisikobegrenzungsgesetz: Was Fondsanbieter beachten müssen

Das Bundesministerium für Finanzen hat seinen Referentenentwurf zum Fondsrisikobegrenzungsgesetz (nachfolgend „Referentenentwurf-FoRG“) veröffentlicht, der zahlreiche Änderungen des KAGB mit sich bringt. Mit dem Fondsrisikobegrenzungsgesetz werden insbesondere die Änderungen der europäischen Investmentfondsrichtlinien (Richtlinie 2009/65/EG – sog. „OGAW-Richtlinie“ – und Richtlinie 2011/61/EU – sog. „AIFM-Richtlinie“) durch die neue Richtlinie (EU) 2024/927 (nachfolgend „Änderungsrichtlinie“) umgesetzt. Die Änderungsrichtlinie ist hierbei bis zum 16. April 2026 in nationales Recht umzusetzen.

Zum anderen beinhaltet der Referentenentwurf-FoRG unabhängig von der Änderungsrichtlinie Reformen des KAGB, wie beispielsweise die seit langem geforderte Einführung des geschlossenen Sondervermögens im Bereich der Publikumsfonds. 

Der Referentenentwurf-FoRG übernimmt hinsichtlich des KAGB weitgehend die Inhalte des endgültigen Entwurfs der Bundesregierung für ein Fondsmarktstärkungsgesetz (FoMaStG) vom November 2024, welches infolge der Auflösung der Regierungskoalition nicht mehr verabschiedet wurde (vgl. hierzu unseren Newsletter vom 24. Oktober 2024). Der Referentenentwurf-FoRG hält aber auch einige Neuerungen bereit, wie die neue Einredemöglichkeit des § 93 Abs. 3a KAGB-E für Kapitalverwaltungsgesellschaften, die Investmentvermögen in Form der Sondervermögen verwalten.

Insbesondere Anbieter von offenen Investmentvermögen müssen zeitnah prüfen, ob sie Verkaufsunterlagen und Anlagebedingungen an die neue Fassung des KAGB anpassen müssen. Hierfür ist eine Frist bis zum 16. April 2026 vorgesehen.

Ausgewählte Änderungen im KAGB stellen wir Ihnen im Einzelnen vor:

1. Kreditvergabe durch Investmentfonds

Der Referentenentwurf-FoRG führt ein EU-weit harmonisiertes Regime für die Kreditvergabe durch Alternative Investmentfonds (nachfolgend „AIF“) ein. Die Zulässigkeit der Kreditvergabe ist an einer Stelle zusammengefasst (§ 20 Abs. 9 KAGB‑E). Insbesondere dürfen, wie zuvor, Spezial-AIF und geschlossene Publikumsinvestmentvermögen unter bestimmten Voraussetzungen Kredite vergeben. 

Der Referentenentwurf-FoRG modifiziert die Voraussetzungen für die Kreditvergabe bei geschlossenen Publikumsinvestmentvermögen. Nach der neugefassten Nummer 8 des § 261 Abs. 1 KAGB-E darf ein solcher Fonds Gesellschafterdarlehen vergeben in Höhe von bis zu 30 % seines Kapitals, wenn die gewährten Kredite die Anschaffungskosten der an dem Unternehmen gehaltenen Beteiligungen nicht überschreiten.

Der Begriff des Gesellschafterdarlehens ist nunmehr in § 1 Abs. 19 Nr. 15a KAGB-E legal definiert als ein Kredit, den ein AIF einem Unternehmen gewährt, an dem er direkt oder indirekt mindestens 5 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte hält, und der nicht unabhängig von den Kapitalinstrumenten, die der AIF an demselben Unternehmen hält, an Dritte verkauft werden darf. 

Nach der neuen Nummer 10 des § 261 Abs. 1 KAGB-E darf ein geschlossenes Publikumsinvestmentvermögen ferner Kredite vergeben in Höhe von bis zu 50 % seines Kapitals.

Die bisherigen Beschränkungen und Bedingungen für die Kreditvergabe durch Spezial-AIF nach § 285 Abs. 2 und Abs. 3 KAGB werden gestrichen, da die Vorgaben für die Kreditvergabe durch Spezial-AIF abschließend in den §§ 29 und 29a KAGB-E geregelt werden. Dies dient der 1:1-Umsetzung der Änderungsrichtlinie, die für die Kreditvergabe durch AIF, die an professionelle Anleger vertrieben werden, keine zusätzlichen Anforderungen stellt. Dadurch sollen gleiche Wettbewerbsbedingungen für kreditvergebende AIF, die grenzüberschreitend nach der AIFMD-Richtlinie vertrieben werden, hergestellt werden.  

Gleichzeitig werden zentrale Begriffe wie „Kreditvergabe“, „Kreditvergabezweckgesellschaft“ und „kreditvergebender AIF“ gesetzlich definiert (§ 1 Abs. 19 Nr. 24b bis Nr. 24 d) KAGB‑E). Mit dem Begriff der „Kreditvergabe“ wird sowohl die direkte Kreditvergabe als auch unter bestimmten Voraussetzungen die indirekte Kreditvergabe über Dritte und Zweckgesellschaften erfasst. Ein „kreditvergebender AIF“ ist ein Fonds, dessen Strategie hauptsächlich darin besteht, Kredite zu vergeben, oder dessen vergebene Kredite mindestens 50 % des Nettoinventarwerts ausmachen (vgl. § 1 Abs. 19 Nr. 24d KAGB-E). 

Für die Kreditvergabe - sowohl von kreditvergebenden AIF als auch von anderen AIF – stellt der Referentenentwurf-FoRG spezielle Anforderungen an das Risikomanagement (vgl. § 29a KAGB-E). Dazu zählen u. a. Kredithöchstgrenzen für bestimmte Kreditnehmer, wie beispielsweise Finanzunternehmen, das Verbot der Kreditgewährung an bestimmte Unternehmen, wie z. B. Auslagerungsunternehmen nach § 36 KAGB, und Leveragehöchstgrenzen (175 % bei offenen AIF und 300 % bei geschlossenen AIF des nach der Commitment-Methode berechneten Risikos des AIFs). 

Ergänzend wird ein verpflichtender Einbehalt bei der Übertragung von Kreditforderungen eingeführt. Bei der Übertragung von Krediten auf Dritte hat die KVG 5 % des Nominalwerts jedes Kredits für einen bestimmten Zeitraum einzubehalten (§ 29b Abs. 1 KAGB‑E). Dieser „Skin‑in‑the‑Game“-Mechanismus soll sicherstellen, dass Fonds auch nach der Weitergabe von Krediten ein eigenes Risiko tragen und damit Anreize für solide Kreditvergabe bestehen bleiben. 

Nach § 30 Abs. 3a KAGB-E sollen kreditvergebende AIF grundsätzlich geschlossene Fonds sein. Abweichend hiervon kann ein kreditvergebender AIF ein offener Fonds sein, sofern die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, die ihn verwaltet, gegenüber der BaFin nachweisen kann, dass das Liquiditätsrisikomanagementsystem des AIF mit der Anlagestrategie und der Rücknahmepolitik der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft vereinbar ist, was rechtzeitig angemessen dokumentiert werden sollte. 

Hervorzuheben ist auch das ausdrückliche Verbot der Vergabe von Verbraucherkrediten durch AIF (§ 16a KAGB‑E). 

Für die Praxis bedeutet das: Kapitalverwaltungsgesellschaften müssen zeitnah prüfen, ob sich hinsichtlich der Auflage von entsprechenden Investmentvermögen bzw. der Produktstrukturierung und in der internen Organisation Anpassungsbedarf ergibt, der mit genügend zeitlichem Vorlauf umgesetzt werden sollte. 

2. Haftungsbeschränkung der KVG bei der Verwaltung von Sondervermögen

Nach dem neuen § 93 Abs. 3a KAGB-E darf die KVG die Erfüllung von Verbindlichkeiten aus für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger eines Sondervermögens getätigten Rechtsgeschäften verweigern, solange und soweit sie sich nicht aus dem Sondervermögen befriedigen kann. Die Einrede wirkt dabei nicht verzugshemmend (§ 93 Abs. 3a S. 2 KAGB-E), und Sicherheiten, die für Verbindlichkeiten aus für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger getätigten Rechtsgeschäften bestellt wurden, bleiben verwertbar. Hierbei ist § 93 Abs. 3a KAGB-E als sogenannte „dilatorische“ Einrede ausgestaltet. Das heißt, die KVG kann die Einrede nur so lange und insoweit erheben, wie die Liquidität des Sondervermögens nicht ausreichend ist, weil z. B. der Verkauf einer Immobilie noch nicht abgeschlossen ist.

Die gesetzliche Haftungsbeschränkung ist branchenseitig sehr zu begrüßen. Zwar ist auch bis dato regelmäßig versucht worden, individualvertraglich eine entsprechende Einredemöglichkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaft zu verhandeln. Dies konnte in der Praxis aber nicht in allen Fällen durchgesetzt werden. 

Mit der neuen Regelung des § 93 Abs. 3a KAGB soll eine Gleichstellung der Gläubiger von nicht rechtsfähigen Sondervermögen mit den Gläubigern von Investmentgesellschaften erreicht werden. Nach derzeitiger Rechtslage besteht ein Unterschied in der Haftung von Kapitalverwaltungsgesellschaften, je nachdem, ob es sich bei den von ihnen verwalteten Fonds um rechtsfähige Investmentgesellschaften oder nicht rechtsfähige Sondervermögen handelt. Bei Investmentgesellschaften haftet die Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht mit ihrem Vermögen, während bei Sondervermögen die Kapitalverwaltungsgesellschaft mit ihrem Vermögen haftet, wenn die Verbindlichkeiten nicht über den Aufwendungsersatzanspruch aus § 93 Absatz 3 KAGB gedeckt werden können. Insbesondere dieser Unterschied im Haftungsregime hatte im Bereich der Spezial-AIF häufig dazu geführt, dass die Investmentgesellschaft dem Sondervermögen vorgezogen wurde.

Die Regelung erleichtert ferner die Finanzierung von Sondervermögen, da Banken für Zwecke der europäischen Kapitaladäquanzverordnung CRR auf das Sondervermögen als Schuldner abstellen können. 

3. Auswahl von Liquiditätsmanagementinstrumenten für offene Fonds

Nach § 30a Abs. 1 KAGB-E hat eine Kapitalverwaltungsgesellschaft für jedes von ihr verwaltete offene Investmentvermögen mindestens zwei geeignete Liquiditätsmanagementinstrumente auszuwählen. Abweichend hierzu kann eine Kapitalverwaltungsgesellschaft für Geldmarktfonds beschließen, nur ein geeignetes Liquiditätsmanagementinstrument auszuwählen. Vor der Auswahl hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft die Eignung des Liquiditätsmanagementinstruments im Hinblick auf die verfolgte Anlagestrategie, das Liquiditätsprofil und die Rücknahmepolitik des Investmentvermögens zu bewerten, was angemessen dokumentiert werden sollte.

In § 1 Abs. 19 Nr. 25a KAGB-E ist dann ein Katalog enthalten, was Liquiditätsmanagementinstrumente im Sinne von § 30a KAGB-E sind. Hierzu zählen beispielsweise Rücknahmebeschränkungen, die Verlängerung von Rückgabefristen oder die Abspaltung illiquider Anlagen (sog. „Side Pockets“). Bestimmte ausgewählte Liquiditätsmanagementinstrumente sind in die Anlagebedingungen des Investmentvermögens aufzunehmen. Über die Angaben in den Anlagebedingungen hinaus sind aber auch der Verkaufsprospekt für offene Publikumsinvestmentvermögen und das Informationsdokument nach § 307 KAGB um bestimmte Angaben zu den ausgewählten Liquiditätsmanagementinstrumenten zu ergänzen. Insoweit sollen „die Möglichkeit und die Bedingungen“ für den Einsatz der ausgewählten Liquiditätsmanagementinstrumente beschrieben werden.

Anbieter von offenen Investmentvermögen müssen daher zeitnah eine Anpassung der Anlagebedingungen und der Verkaufsdokumente um das Thema Liquiditätsmanagementinstrumente veranlassen. Hierzu gewährt Artikel 2 des Referentenentwurfs-FoRG eine Übergangsfrist bis zum 16. April 2026.

4. Erweiterte Berichtspflichten und Transparenz

§ 35 KAGB-E fasst die periodische Berichterstattung der Kapitalverwaltungsgesellschaften weitgehend neu. Wie bisher müssen Verwaltungsgesellschaften detaillierte Informationen zu den gehandelten Instrumenten, Märkten, Risiken und Vermögenswerten an die BaFin melden. 

Neu hinzu kommen insbesondere nach § 35 Abs. 2 Nr. 4 KAGB-E zahlreiche Informationen über Auslagerungsvereinbarungen in Bezug auf Funktionen der Portfolioverwaltung oder des Risikomanagements. Hierzu zählen u. a. umfassende Angaben zum Auslagerungsunternehmen, die Zahl der Mitarbeitenden, die die KVG für die laufenden Portfolioverwaltungs- oder Risikomanagementaufgaben selbst einsetzt, eine Liste und die Beschreibung der Tätigkeiten, die im Zusammenhang mit der Portfolioverwaltung und dem Risikomanagement ausgelagert werden, sowie die Anzahl und die Daten der regelmäßigen Überprüfungen, die die Kapitalverwaltungsgesellschaft zur Überwachung der übertragenen Tätigkeiten durchführt. 

Der bürokratische Aufwand im Falle der Auslagerung der „Kerndisziplinen“ Portfolioverwaltung bzw. Risikomanagement wird durch die neuen Meldevorgaben weiter ansteigen. Die neuen Meldepflichten gemäß § 35 Abs. 2 KAGB-E in der ab dem 16. April 2026 geltenden Fassung sind aber aufgrund einer Übergangsregelung erstmals ab dem 16. April 2027 anzuwenden.

Auch die Auswahl von Liquiditätsmanagementinstrumenten nach § 30a KAGB-E hat in der Neufassung des § 35 KAGB-E seinen Niederschlag gefunden. So ist die BaFin nach § 35 Abs. 2 Nr. 2 KAGB-E über die Auswahl der Liquiditätsmanagementinstrumente und die entsprechenden Strategien und Verfahren für jede Aktivierung und Deaktivierung zu informieren. Über die Aktivierung oder Deaktivierung der Liquiditätsmanagementinstrumente ist die BaFin in bestimmten Sachverhalten nach § 35 Abs. 4a KAGB-E unverzüglich zu informieren.

Kapitalverwaltungsgesellschaften sollten daher zeitnah ihr Meldewesen nach § 35 KAGB auf Anpassungsbedarf hin überprüfen und bestehende Dokumentationen entsprechend anpassen. Die in der Praxis nicht minder wichtigen Anzeigepflichten nach § 34 KAGB werden demgegenüber nur redaktionell angepasst.

5. Sonderbeauftragter als gezieltes Eingriffsinstrument der BaFin

Mit den neuen §§ 40a-40d KAGB-E erhält die BaFin erstmals eine gesetzliche Grundlage, einen Sonderbeauftragten zu bestellen und diesen mit der Wahrnehmung von Aufgaben bei einer Kapitalverwaltungsgesellschaft betrauen. Die Bestellung des Sonderbeauftragten kann aus besonderem Anlass erfolgen, wie beispielsweise bei mangelhafter Geschäftsorganisation (§ 40a KAGB-E). Soweit dem Sonderbeauftragten nicht die Wahrnehmung der Befugnisse eines Geschäftsleiters oder eines Aufsichtsorganmitglieds übertragen wird, kann auch eine juristische Person als Sonderbeauftragter bestellt werden.

Der Sonderbeauftragte ist im Rahmen seiner Aufgaben mit umfassenden Rechten ausgestattet. Beispielsweise kann er Einsicht in die Geschäftspapiere und Bücher der Kapitalverwaltungsgesellschaft nehmen. Weiterhin ist er berechtigt, an allen Sitzungen und Versammlungen sämtlicher Gremien der Kapitalverwaltungsgesellschaft in beratender Funktion teilzunehmen.

Der Sonderbeauftragte kann von der BaFin mit weitreichenden Befugnissen ausgestattet werden, die von der Überwachung einzelner Geschäftsbereiche bis hin zur vollständigen Übernahme der Aufgaben und Befugnisse eines oder mehrerer Geschäftsleiter der KVG reichen.  Die BaFin kann dem Sonderbeauftragten insbesondere auftragen, Maßnahmen zur Wiederherstellung einer ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation zu ergreifen, die Einhaltung von Anordnungen der Aufsicht zu überwachen oder Schadensersatzansprüche gegen Organmitglieder zu prüfen (§ 40c KAGB-E). 

Für die betroffenen Unternehmen bedeutet die Bestellung eines Sonderbeauftragten einen erheblichen Eingriff in die Leitungs- und Organisationshoheit. Während der Dauer der Bestellung ruhen die Aufgaben und Befugnisse der betroffenen Organmitglieder, soweit der Sonderbeauftragte diese übernimmt (§  40c Abs. 2 KAGB-E). Die Kosten für den Einsatz des Sonderbeauftragten, einschließlich Vergütung und Auslagen, trägt die Gesellschaft (§ 40c Abs. 7 KAGB-E).

6. Neue Fondsvehikel – geschlossenes Sondervermögen für Publikums-AIF

Mit dem neuen § 139 KAGB-E wird erstmals die Möglichkeit geschaffen, geschlossene inländische Investmentvermögen in der Form des Sondervermögens auch für Publikumsfonds aufzulegen. Nach § 139 S. 2 KAGB in der gegenwärtigen Fassung dürfen nur Spezial-AIF als geschlossenes Sondervermögen aufgelegt werden. Gleichzeitig wird nach der Begründung des Referentenentwurfs eine Rechtsunsicherheit beseitigt, da nun klargestellt ist, dass ELTIF (Europäische langfristige Investmentfonds) in dieser Rechtsform aufgelegt werden können.

Für die Praxis bedeutet dies eine erhebliche Vereinfachung und Kostenersparnis bei der Produktstrukturierung. Die Auflage und Verwaltung geschlossener Publikumsfonds kann künftig schneller und mit weniger administrativem Aufwand erfolgen. Insbesondere bedarf es nicht der Gründung einer Gesellschaft und Gesellschafterversammlungen entfallen.

Insbesondere aufgrund der zuvor beschriebenen Verbesserung des Haftungsregimes für die KVG nach § 93 Abs. 3a KAGB-E ist es daher möglich, dass geschlossene Sondervermögen zukünftig deutlich mehr Marktakzeptanz finden und vermehrt für das Fondssetup genutzt werden.