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29.11.2021Fachbeitrag

Vergabe 1214

Kartellrecht v. Vergaberecht: Ausschluss verbundener Unternehmen zulässig?

Auf Grundlage eines Vorlagebeschlusses des BayOLG wird der EuGH klären, ob und unter welchen Voraussetzungen Auftraggeber Unternehmen vom Vergabeverfahren ausschließen dürfen, die eine wirtschaftliche Einheit i.S. d Art. 101 AEUV bilden (BayOLG , 24.06.2021, Verg 2/21).

BayOLG: Ausschluss zulässig trotz Konzernprivileg 

Das BayOLG tendiert dazu, dass der Ausschluss von wirtschaftlich eng verbundenen Unternehmen vergaberechtlich zulässig sein kann, auch wenn die Unternehmen kartellrechtlich durch das sog. Konzernprivileg geschützt sind.  

Angebotsabgabe verstößt gegen Gleichbehandlungsgrundsatz 

Im konkreten Fall seien die beiden Bieter zwar so eng miteinander verbunden, dass sie eine wirtschaftliche Einheit i.S. des Kartellrechts bildeten. Ein Geheimwettbewerb sei zwischen ihnen gar nicht möglich. Die Abgabe zweier Angebote könne aber dennoch gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen und zum Ausschluss führen.

Ungerechtfertigte Vorteile für verbundene Unternehmen 

Es sei schon zweifelhaft, ob die Unternehmen unabhängige Angebote abgeben könnten. Sie erhielten zudem ungerechtfertigte Vorteile. Dies werde im konkreten Fall dadurch offensichtlich, dass sich eines der Bieterunternehmen in der Insolvenz befindet: Ein Bieter, der nur ein Angebot einreiche, muss im Insolvenzfall mit dem sofortigen Ausschluss rechnen. Der Bieter mit seiner solventen Tochter dürfe aber weiter am Verfahren teilnehmen können, obwohl die Mutter Insolvenz anmelden musste. 

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