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28.03.2022Fachbeitrag

Vergabe 1249

BGH: Kein entgangener Gewinn bei fehlerfreier Neuvergabe

Ein Bieter hat keinen Anspruch auf Ersatz seines entgangenen Gewinns, wenn der Auftraggeber das fehlerhafte Vergabeverfahren aufhebt, mit dem bezuschlagten Auftragnehmer einen Aufhebungsvertrag schließt und den Auftrag anschließend in einem neuen, ordnungsgemäßen Vergabeverfahren vergibt (BGH, 23.11.2021, III ZR 20/19). 

Vertrag nach Zuschlag aufgehoben

Der Aufraggeber hatte in einem Verfahren nach der VOB/A, 1. Abschnitt den Zuschlag fehlerhaft auf das teurere Angebot erteilt. Als der Fehler auffiel, schloss er mit dem Auftragnehmer einen Aufhebungsvertrag. Er schrieb den Auftrag ordnungsgemäß neu aus. Derselbe Auftragnehmer erhielt erneut den Zuschlag. Der zweitplatzierte Bieter klagte auf entgangenen Gewinn. Hätte der Auftraggeber die Angebote im ersten Verfahren ordnungsgemäß gewertet, hätte er den Zuschlag erhalten müssen.

Recht auf Teilhabe durch Neuvergabe gewährleistet

Zu Unrecht: Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns ist nur gegeben, wenn der „falsche“ Bieter den Auftrag auch tatsächlich erhält. Wenn das Vertragsverhältnis aufgehoben werde und es zu einer neuen Vergabe kommt, ist dies nicht der Fall – so der BGH. Das Vergaberecht gewähre kein Recht auf Auftragserteilung, sondern nur auf Zuschlagschancen. Dieses Recht des Klägers sei durch die Neuvergabe gewahrt. Offen ließ der BGH, ob durch die Aufhebung der Zuschlag rückwirkend entfiele.

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