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28.03.2022Fachbeitrag

Vergabe 1255

Nichtigkeit eines Konzessionsvertrages verwirkt

Bewerber um eine Konzession können die aus einem kartellrechtlich fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag resultierenden Behinderungen im Interesse der Rechtssicherheit nicht mehr geltend machen, wenn sie ausreichend Gelegenheit hatten, ihre Rechte im Wege eines Nachprüfungsverfahrens zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzten (OLG Düsseldorf, 05.05.2021, 2 U 3/21).

Die Klägerin erhielt in der Ausschreibung eines Stromkozessionsvertrages nach Ablauf der Wartefrist des § 134 GWB den Zuschlag und forderte im Anschluss von ihrem Mitbewerber, dem bisherigen Konzessionsnehmer, die Herausgabe des Stromnetzes. Dies verweigerte dieser mit dem in der Sache zutreffendem Argument, dass die Konzessionsvergabe nicht den Anforderungen aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB a.F. und § 46 Abs. 1 EnWG genüge. 

Zu spät! Das OLG Düsseldorf stellt im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH klar, dass eine etwaige fortdauernde Behinderung durch einen fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hinzunehmen ist und nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn alle diskriminierten Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit hatten, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzten. Dies sei insbesondere der Fall, wenn ein Bieter nach Erhalt einer Vorabinformation nach § 134 GWB seine Rechte nicht im Wege eines Nachprüfungsverfahrens verfolge. 

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