Neues zu Inhouse-Vergaben

OLG Düsseldorf, 22.01.2025,Verg 25/24

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, wie der Begriff „betraut“ und die 80 %-Grenze für Drittgeschäfte auszulegen sind. Eine Tendenz dazu, dass ein mit privaten Mitgliedern besetzter Aufsichtsrat des Auftragnehmers Inhouse-Vergaben ausschließt, ist zu erahnen.

Kein Drittgeschäft bei Betrauung

Inhouse-Unternehmen müssen überwiegend, d. h. zu 80 %, für die sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber tätig sein. Das ist der Fall, wenn das Unternehmen Aufträge ausführt, mit denen es von den Auftraggebern betraut wurde. Öffentliche Auftraggeber “betrauen” Auftragnehmer nur dann, wenn sie eigene, originär in ihren eigenen Bereich fallende Aufgaben übertragen. Fehlt dieses Kriterium, dürfen die Umsätze nicht als Inhouse-Umsatz gewertet werden.

Aufsichtsrat mit Privaten inhouse-schädlich?

Die öffentlichen Auftraggeber müssen das von ihnen gemeinsam beauftragte Inhouse-Unternehmen kontrollieren. Das Gericht entscheidet nicht darüber, ob hierzu erforderlich ist, dass der Aufsichtsrat einer GmbH ausschließlich aus Vertretern der öffentlichen Auftraggeber besteht. Die Urteilsgründe lassen aber eine entsprechende Tendenz in diese Richtung erkennen.

Praxistipp

Wenn Sie sich fragen, ob der Beschluss des OLG Düsseldorf Konsequenzen für eine von Ihnen betreute Gesellschaft hat, sind im Einzelfall die folgenden Fragen sorgfältig zu prüfen:

• Gibt es externe Aufsichtsratsmitglieder?
• Hat der Aufsichtsrat nach dem konkreten Gesellschaftsvertrag überhaupt eine leitende Funktion?
• Nehmen die Aufsichtsratsmitglieder, die nicht von den öffentlichen Auftraggebern entsandt wurden, an der gemeinsamen Kontrolle teil?
• Kann die Gesellschafterversammlung Kompetenzen des Aufsichtsrates an sich zur eigenen Entscheidung ziehen?