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28.01.2022Fachbeitrag

Update Arbeitsrecht Januar 2022

Der Beschäftigungsbegriff im Aufenthaltsrecht

Selbst professionelle Tennisspieler benötigen Visa. Dieser Umstand dürfte dank der Causa Djokovic nun der gesamten Welt bekannt sein. Doch welche Tätigkeiten darf ein Drittstaatler (nicht aus der EU, EWR oder Schweiz) in Deutschland eigentlich ohne Visum bzw. mit einem einfachen Schengen-Visum ausüben? Was fällt unter den Begriff Erwerbstätigkeit? Im folgenden Beitrag zeigen wir auf, warum diese Frage in der Praxis so relevant ist und erklären welche Art von Fallgruppen es gibt (nicht abschließend).

Die Relevanz der Frage der Erwerbstätigkeit

Staatsangehörige bestimmter Länder (z.B. USA, UK) brauchen grundsätzlich kein Visum, sondern nur ihren Reisepass, um nach Deutschland einzureisen. Sie dürfen sich im Schengen-Raum maximal 90 Tage innerhalb eines halben Jahres aufzuhalten. Nur wenn sie in dieser Zeit in Deutschland arbeiten wollen, brauchen sie für ihren Aufenthalt ein Visum.

Gleiches gilt für Drittstaatsangehörige, welche ein langfristiges Aufenthaltsdokument von einem anderen Schengen-Staat besitzen, welches ihnen dort die Erwerbstätigkeit erlaubt. Sie können ebenfalls für den Zeitraum von 90 Tagen (innerhalb eines 180 Tageszeitraumes) visumfrei nach Deutschland reisen, so lange sie hier keiner Beschäftigung nachgehen. 

Für andere Drittstaatler, die nicht unter diese beiden Fallgruppen fallen, ist es ohne angestrebte Beschäftigung einfacher, ein Visum zu erhalten. Die Bundesagentur für Arbeit muss im Visumprozess dann nicht beteiligt werden. 

Es lohnt sich daher vor einer Beantragung eines Visums zu prüfen, ob ein solches überhaupt notwendig ist. 

Was ist „Beschäftigung“?

Für die Einschätzung, ob eine Beschäftigung in Deutschland gegeben ist, kommt es nicht darauf an, wo das Gehalt gezahlt wird, wo man sozialversicherungspflichtig oder steuerpflichtig ist. Der deutsche Gesetzgeber hat Fallgruppen bzw. Berufsgruppen definiert, für die angenommen wird, dass es sich nicht um eine Erwerbstätigkeit handelt. Sie werden also per Gesetz ausgenommen.

Sonderregelungen bestehen zum Beispiel für internationale Sportveranstaltungen. Teilnehmende Sportler und Funktionäre können an solchen im Inland teilnehmen, solange die Teilnahme nicht die Dauer von 90 Tagen innerhalb von zwölf Monaten überschreitet. Dieser Zeitraum sollte ausreichen, um ein Grand Slam Turnier zu spielen. Natürlich gilt diese Ausnahme nicht für jede Sportveranstaltung, welche sich selbst als „international“ beschreibt oder an den Leuten aus verschiedenen Ländern teilnehmen (können). Es muss vielmehr eine Durchführungsgarantie der Bundesregierung vorliegen. Es ist anzunehmen, dass die Bundesregierung für ein Grand-Slam-Turnier eine solche geben würde. Relevant dürfte diese Fallgruppe z.B. auch bei der EM 2024 in Deutschland werden. An dieser werden auch Nicht-EU Ausländer teilnehmen, wie z.B. vielleicht Engländer.

Für die tägliche Praxis relevanter dürfte die Tätigkeit von Organmitglieder einer juristischen Person, die zur gesetzlichen Vertretung berechtigt sind (z.B. GmbH Geschäftsführer) sowie von leitenden Angestellten sein. Solange diese Tätigkeiten nur bis zu 90 Tage innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen ausgeübt werden, handelt es sich nicht um eine „Beschäftigung“ iSd Aufenthaltsrechts. Der Begriff des leitenden Angestellten orientiert sich an der Definition des § 5 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetzes. Hierbei kann es zu Unsicherheiten kommen, da der Tatbestand Raum für Interpretationen bietet (z.B. § 5 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG: „wer […] Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist […]“).

Ebenfalls nicht als Beschäftigung gilt die Teilnahme an Besprechungen oder Verhandlungen von Geschäftsreisenden im Inland. Unter diesen Ausnahmetatbestand fällt auch das Erstellen von Vertragsangeboten, der Abschluss von Verträgen sowie die Überwachung der Durchführung eines Vertrages. Die eben genannten Tätigkeiten dürfen nicht die Leistungserbringung selbst darstellen (z.B. Erbringung von Beratungsleistungen in der Besprechung selbst). Es darf nicht über das Ausloten von Abschlussmöglichkeiten und Vertragsverhandlungen hinausgehen. Die Beschränkung auf 90 Tage innerhalb eines 180 Tageszeitraums gilt auch hier.

Risiko einer Fehleinschätzung

Die Prüfung und das Risiko einer Fehlbeurteilung, ob es sich um eine Beschäftigung im Sinne des Aufenthaltsrecht handelt und somit visumpflichtig ist oder nicht, obliegt dem Reisenden als auch dem „Arbeitgeber“ in Deutschland. 

Übt der Ausländer ohne entsprechendes Visum eine Tätigkeit aus, welche nicht unter einen Ausnahmetatbestand fällt, handelt es sich um eine illegale Beschäftigung. Dies ist bußgeldbewährt und bei vorsätzlichem Handeln auch eine Straftat.

Unabhängig davon kann dieser Umstand für die Zukunft des betroffenen Reisenden noch weitere ganz konkrete negative Auswirkungen haben. Es kann bei zukünftigen Visumanträgen für den Schengen-Raum zu Problemen kommen. 

Das Risiko einer Fehleinschätzung trifft vor allem die privilegierten Staatsangehörigen der Best-Friends-Nationen (USA, UK u.a.) als auch die Arbeitnehmer mit einem Aufenthaltstitel eines anderen EU-Landes, da diese kein Visumverfahren durchlaufen müssen. Bei anderen Drittstaatlern findet durch die deutsche Auslandsvertretung eine Inzidenzprüfung der Frage bzgl. der Erwerbstätigkeit statt, da bei einem Visumantrag für ein Schengen-Visum der genaue Zweck der Reise immer angegeben werden muss. Die Auslandsvertretung stellt also implizit fest, ob eine Privilegierung vorliegt oder nicht. 

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